La construcción de la Ciudadanía Social:
Otra vuelta de tuerca del Paradigma Garantista
I.– En tiempo de mudanzas, un programa de reflexión sobre la ciencia jurídica, sobre el universo lingüístico del derecho positivo, un ir más allá de las denuncias de paradojas, lagunas y antinomias de ese derecho, es lo que la razón nos exige sobre las promesas cada vez más incumplidas de los principios constitucionales a él incorporados. Las derivas iniciadas desde los años setenta por los sujetos de razón, creadores del derecho y de la democracia, creadores de la convención llamada Estado, hacen que este sea cada vez menos la expresión de una voluntad racional de todos, y más expresión de un estado de naturaleza del que siempre quisieron salir.
La metamorfosis de la cuestión social con sus bifurcaciones, cambios, revoluciones, desembocaron en el Estado Social como respuesta no socialista a los problemas que planteaban socialistas y sindicalistas revolucionarios. El Estado fue legitimado para romper con una débil filantropía burguesa, e intervenir en lo social sobre un base solidarista. Las primeras formas de seguro obrero, de leyes de jubilación, alcanzarán hasta el final de la segunda guerra mundial, una expansión con el keynesianismo y su construcción del Estado del Bienestar, como forma de coordinación entre las esferas económicas y social, del mercado y la sociedad. El Estado interviene en los procesos económicos, bajo la idea guía de la propiedad social, algo muy distinto y a medio camino entre la propiedad privada y la colectivizada. El Estado garantizaba un salario mínimo y unas condiciones económicas que lograron vencer la precariedad y la vulnerabilidad en que vivía el pueblo, sustrayéndolo del puro mercado. Esto fue una innovación histórica, hoy amenazada por la marejada neoliberal que bajo el imperialismo de mercado está destruyendo los lazos sociales, el pacto constitucional del Estado Social y de Derecho.
II.– De la vulnerabilidad a la exclusión. Hoy 8.509.000 personas viven en España en la pobreza, de ellos, 4 de cada 10 son menores de 25 años, y 1.739.800 personas viven en la extrema pobreza, con una renta inferior a 22.000 pesetas mensuales. La esperanza de vida ha disminuido, y entre la clase baja y la alta hay más de 10 años de diferencia. El 72% de la población adulta tiene escasa educación, menos de 10 años, y es España el país a la cola de la OCDE en el gasto de medios de educación… Las desigualdades se agravan y se van configurando situaciones de vulnerabilidad, precariedad, fragilidad que preceden y alimentan los procesos hacia situaciones de extrema marginalidad. Hay en marcha un proceso de ruptura de la cohesión social. La zona social de vulnerabilidad, caracterizada por una precariedad en relación al trabajo y por una fragilidad en los soportes relacionales, ocupa un centro estratégico en el enfriamiento que precede a la ruptura social. Es evidente que la zona de integración no plantea problemas salvo el absolutismo de las mayorías que en las democracias avanzadas van imponiendo. Hay una ascensión de la vulnerabilidad, como proceso, que aunque ya conocidas en la historia, constituye una ruptura de la condición de ciudadano al que iban aparejados garantías y derechos. Hoy gran parte de la clase obrera aparece colocada en esa zona central de vulnerabilidad, y otra, en la zona de exclusión de gran marginalidad, y de desafiliación. Los datos del paro, pero sobre todo los referentes a la precarización del trabajo, reflejan la fragmentación del desempleo, y los flujos que se están creando de un empleo balcanizado al desempleo, y de ahí al paro de larga duración, concluyendo en la destrucción de los ciclos de vida formados por el aprendizaje, el empleo, y la jubilación, y con ellos la posibilidad de inserción social al margen del trabajo. Pues la ascensión de la vulnerabilidad, no es solo la precarización del trabajo, sino también la fragilización de los soportes relacionales (la solidaridad mecánica), que aseguran la inserción de la persona en un medio humano de vida.
No asistimos a un regreso de los personajes de Dickens, a un status quo del siglo XIX, sino que asistimos a la extensión de la zona central de vulnerabilidad adosada a un mundo estable y formada por personas que guardan memoria de esa estabilidad. Las inseguridades las viven en referencia a esa estabilidad, lo que no equivale a partir de cero. Las posibles
intervenciones sociales pasan por la reconstrucción del vínculo social, por eliminar los procesos de tránsito de la vulnerabilidad a la exclusión, pues el imperativo de solidaridad nos exige no resignarnos a que culmine ese proceso. Proponemos una cierta defensa del Estado, como producto de la razón de los hombres mismos que crean una barrera protectora de la sociedad frente al mercado, y al pleno triunfo del liberalismo ultraliberal, y una cierta defensa del Derecho.
III.– Las razones de la ciudadanía. El orden democrático depende de la existencia de algún tipo de identidad que haga a sus miembros sentirse pertenecientes de la comunidad política, y los haga hacerse responsables de las tareas de esa pertenencia.
La sociedad reconoce a sus miembros, y estos en correspondencia se adhieren a los proyectos comunes, ya que esperan de ella que le haga Justicia y les pertreche de los bienes indispensables como para llevar adelante por su cuenta un proyecto de vida feliz. La ciudadanía es esta síntesis de Justicia y pertenencia. La racionalidad de la Justicia, y el sentimiento de pertenencia, es la base de una Democracia que sea gobierno del pueblo, y no gobierno querido por el pueblo. El ciudadano, en este sentido republicano, es aquel que se ocupa de las cuestiones publicas y quien participa en las deliberaciones, superando la violencia social por medio de la comunicación, y viviendo de este modo una vida digna de ser vivida. ¿Cómo poner en práctica las condiciones para que esa participación sea significativa? Mediante la construcción de la ciudadanía como estatuto jurídico formado por, derechos civiles por la igualdad de palabra, por la igualdad ante la ley y por los derechos sociales (trabajo, educación, vivienda, salud, prestaciones sociales en tiempo de vulnerabilidad), garantizados por el Estado social.
IV.– El Estado social: exigencia ética. La satisfacción de ciertas necesidades fundamentales y el acceso a bienes básicos, exige la presencia del Estado, y la satisfacción y el acceso son un imperativo ético de solidaridad, una exigencia de Justicia.
Y hablamos de Estado social para diferenciarlo de Estado del Bienestar como forma de intervención del Estado en los mecanismos de mercado por razones de eficiencia en la asignación y distribución de bienes, y como forma de crear una adecuada y sostenida demanda. Y cuya razón de ser es simplemente económica y no ética. El Estado del Bienestar se construye sobre un ideal de felicidad, y por tanto imaginario confundiendo lo que es Justicia, que es un ideal de razón, con la felicidad que lo es de la imaginación, que como es obvio hay tantas formas de felicidad como personas. No así ocurre con la Justicia.
Los derechos sociales básicos son una responsabilidad social del Estado. Cosa que no lo es la felicidad de sus miembros pues el reino de los deseos es infinito. La felicidad no puede ser un fin de la razón practica aplicado al Derecho político, pues el Estado esta obligado a asegurar el marco jurídico basado en los principios de libertad, igualdad y autonomía. Libertad que como principio legal consiste en no obedecer a ninguna otra ley más que aquella a la que he dado mi consentimiento, ya que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo, siendo lícito la búsqueda de la felicidad por el camino que me parezca siempre que no perjudique a otros. Este último concepto de libertad condena al paternalismo si dejamos que unos pocos decidan lo que consiste el bien del pueblo.
Las criticas al Estado del Bienestar que se originan en el pensamiento neoliberal rampante, eluden la exigencia ética de Justicia como fundamento del Estado social, y confunden las propias patologías del Estado del bienestar, que tienen su raíz en la concepcion económica en que se apoya, y que ha llevado a degenerar en megaestados electoreros, por confundir lo que es la Justicia como ideal de razón, con la felicidad como ideal de la imaginación, dando gato, Estado de bienestar, por liebre, Estado social, con la consecuencia de la pérdida de legitimación del Estado.
El Estado social incluye en el sistema de derechos fundamentales, no solo las libertades clásicas sino también los derechos económicos, sociales y culturales: la satisfacción de ciertas necesidades y el acceso a ciertos bienes fundamentales, como exigencia ética del Estado, y no como modo de fomentar el consumo para mantener la acumulación capitalista, tal y como Keynes concibió el Estado de bienestar.
El neoliberalismo sostiene que los derechos sociales hoy no pueden formar parte del concepto de ciudadanía, pues pregonan que a través de las sucesivas crisis fiscales del Estado del bienestar, este se hace inviable. Sostienen que la mundialización de los mercados relegan a la nada las políticas nacionales, y que las políticas de pleno empleo son impracticables por el desarrollo tecnológico. Sostenemos que la ciudadanía social, es la única forma de encarnar en la realidad social los ideales ilustrados de libertad, igualdad y autonomía, bases de una ciudadanía exigente y autónoma capaz de encararse frente a los absolutismos del mercado y de la mayoría. La ciudadanía social supone el reconocer la igualdad como principio rector de la cuestión social como base de la democracia, y precondición al ejercicio de los derechos civiles y políticos, ya que configuran la esfera de autonomía de las personas y sus sentimientos de pertenencia a la comunidad.
V.– La jurisdicción en el Estado social. La actividad del juez debe estar presidida por los principios de la arquitectura constitucional del Estado social, aproximando la definición abstracta de los derechos a la posibilidad material de su disfrute. La superación del orden liberal exige el abandono del esquema individualista circunscrito a la tutela de la esfera personal, pues se confía al ordenamiento jurídico una permanente tarea de reconstrucción de una sociedad de ciudadanos libres y autónomos. El fin institucional de aproximar las promesas de los derechos a las titularidades efectivas, debe impregnar la función de la jurisdicción manteniendo la relación estrecha entre derechos, sus garantías y la restauración, en caso de conflicto.
Las metamorfosis de lo social, las crisis fiscales del Estado del bienestar, la desaparición de las referencias de la izquierda, y su claudicación tras la caída de los países de capitalismo burocrático, han dado las bases del triunfo del capitalismo y su corolario ideológico ultraliberal, quebrando la identidad entre modelo normativo del Estado de Derecho y su funcionamiento, y por supuesto el vaciamiento del estado social por la voracidad de la ilimitada libertad de mercado. Mercado que por definición carece de límites y vínculos, frente al Estado. Mercado sin límites que socava el Estado social como única forma de defensa y garantía de los más débiles, y de tutela de los derechos políticos y civiles, generando un absolutismo que junto a la imposición de la mayoría integrada, cuestionan el Estado constitucional.
La Constitución, complejo sistema de vínculos y equilibrios es la garantía de la igualdad, libertad y autonomía, mediante la sujeción al Derecho de la producción del Derecho mismo, vinculando la actividad normativa a los principios constitucionales, mediante el principio de validez sustancial, que exige una coherencia al contenido de la norma con los principios. De modo tal que en el Estado constitucional no hay poder, público o privado, que no lo sea en función a los derechos fundamentales, y estos prefiguran lo decible de lo que no lo es, sustrayendo lo que no es decible a la decisión política y del mercado, solo pudiendo decirse aquello que sea conforme a los principios axiológicos constitucionales.
Es evidente, que hay una divergencia entre las promesas del derecho y su efectividad, en especial cuando nos referimos a los derechos sociales. Las causas están en el triunfo del capitalismo y toda su parafernalia ideológica neoliberal, que han convertido la Constitución en una mera carta programática vacía de contenido y ocultando su núcleo ético solidario bajo el orden del mercado. Es en este contexto al que podríamos añadir además, la quiebra del principio de legalidad y del mismo concepto de ley, en el que la jurisdicción tiene la obligación ética, y política, de preservar la tensión que alienta el texto constitucional, construyendo la ciudadanía social, manteniendo las referencias colectivas, y recreando como instancias simbólicas el vínculo social.
El paradigma garantista también lo es con relación a las relaciones tanto horizontales entre ciudadanos, y verticales ente poderes y ciudadanos. La historia del derecho de propiedad, del derecho de familia, del derecho laboral, son la historia de cómo los límites y las garantías afectan a las potestades privadas. Es cierto que son derechos que no dejan de tener cierto nivel primitivo en su construcción de las técnicas de limitación y control de esos poderes privados así como en las técnicas del hacer positivo exigible al Estado social para colmar las promesas contenidas en el texto constitucional, haciendo efectivas las titularidades de los derechos, no quedando estas al libre albedrío de la discrecionalidad, o de la burocracia. No es otro el objetivo de esta ponencia que alertar sobre la necesidad de iniciar una reflexión colectiva sobre la construcción de una teoría de las garantías sociales parangonables a las técnicas de defensa de los derechos de libertad. En último extremo deseamos contribuir a la creación de un imaginario social que exija el cumplimiento de las promesas del Estado social y del pacto democrático.
VI.– El juez custodio de la memoria de las promesas. La efectividad de los derechos y su realización dependen de la percepción social. Es la memoria civil de los derechos fundamentales el último baluarte frente al absolutismo de la mayoría y del mercado. Y el juez, es el custodia de la memoria de las promesas constitucionales de la total ciudadanía. La jurisdicción, en esa lucha por el derecho, ocupa el lugar de una estancia simbólica que recuerda, al cuidadano como al sistema democrático, el pacto que lo fundamenta. La jurisdicción, además de una institución de servicio, es y principalmente una institución identificadora que produce valores de Justicia, a través de las correcciones, de las ilegitimidades de los distintos actos de los poderes públicos y privados, respecto de los principios constitucionales. Es decir, a través de la función garantista de la jurisdicción, de los derechos e intereses de los ciudadanos, la jurisdicción recrea cotidianamente el pacto de pertenencia a lo social.
Es el ciudadano, el concepto central de la jurisdicción de modo que la extensión de las posibilidades de accionar por este a todo el entramado de normas y principios constitucionales, abren el ordenamiento y los procedimientos al entorno social, y configuran la función jurisdiccional como un instrumento para la expresión política de derechos e intereses olvidados por la mayoría y el mercado. Y es la ciudadanía social, la que colma el sentido de ciudadanía por la adquisición de las condiciones sociales de vida, a través de las prestaciones positivas por parte del Estado social establecidas de modo taxativo y sancionadas por derechos, y accionables frente a poderespúblicos y privados.
Proponemos al Congreso la aprobación de las siguientes propuestas encaminadas a la elaboración de una teoría y la consecución, de una practica de la jurisdicción, acorde al Estado social. Primero. El derecho al trabajo, la educación, la salud, la vivienda, y a la subsistencia en momentos de vulnerabilidad son obligaciones sociales, y condiciones de vida que exigen un hacer positivo del Estado Segundo. Los anteriores derechos son obligaciones y como tales sancionables, y accionables frente a todo tipo de poder Tercero. Los anteriores derechos exigen que sean satisfechos con criterios de igualdad, no discrecionalidad, certeza, en último término conforme al principio de legalidad Cuarto. La jurisdicción tiene el deber de protección de los anteriores derechos mediante técnicas de defensa o garantías sociales, que respondan a los principios de igualdad, certeza y legalidad, que en tanto el estado actual de la ciencia jurídica no posibilite la construcción conceptual de esas garantías positivas, deberán bajo la cobertura del Art. 5 de la L.O.P.J. desarrollar una interpretación de la norma que mantengan vigente la inspiración abierta y reformadora de la Constitución Quinta. Como forma de control de la discrecionalidad en el hacer positivo del Estado, la jurisdicción debe, no solo realizar un mero control de legalidad de este sino una integración y corrección jurídico constitucionales de la actividad administrativa, ya se expresen en forma de programación o a través de un acto concreto Sexta. Frente al modelo de contol de legalidad que solo admite una única acción dirigida a la impugnación y anulación del acto ilegal, propugnamos que sean las pretensiones ejercitadas por los ciudadanos las que definan las acciones de modo tal que son los derechos de ciudadanía social los que configuren la Justicia social y administrativa y no a la inversa como actualmente. La jurisdicción debe ser la mediadora en los conflictos generados por los derechos sociales y no un simple validador de la legalidad formal de los actos administrativos Séptima. Es obligación de la jurisdicción remover tanto los obstáculos que imposibilitan las condiciones naturales de vida, como las condiciones sociales, en el camino de la construcción de la ciudadanía social y política.