El art. 510 CP tipifica las conductas de quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio o violencia contra personas o grupos por motivos racistas, antisemitas, o por su pertenencia a una etnia, raza, sexo, orientación sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad. Dicho precepto es la traslación al plano legislativo del compromiso asumido por España cuando ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre de 1965. Así lo refleja la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010, que justifica su regulación en «la proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los estados democráticos a emprender una acción decidida para luchar contra ella”. El bien jurídico protegido es el derecho fundamental a la igualdad de las personas con independencia de su pertenencia a grupos no dominantes y fragilizados socialmente, esto es la protección de individuos pertenecientes a determinadas minorías vulnerables, legalmente establecidas, frente a actuaciones idóneas de particulares para iniciar procesos discriminatorios y de hostilidad contra aquéllas.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Féret contra Bélgica, de 16 de julio de 2009, es la primera que utiliza la expresión “discurso del odio” en el análisis de una condena penal. Para ello reproduce la definición que ofrece la Recomendación núm. R (97) 20 del Consejo de Europa: “el término `discurso del odio´ abarca cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante”.
La particularidad de este delito radica en que la lesión al bien jurídico se produce por una conducta llevada a cabo por el autor en el ejercicio de un derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión. La línea divisoria entre el ejercicio legítimo de dichos derechos fundamentales y la conducta penalmente relevante comporta serios problemas de interpretación y alcance del tipo penal. Desde la Asociación queremos alertar, de forma crítica, acerca de una corriente jurisprudencial excesivamente extensiva en la interpretación y aplicación del art. 510 CP en detrimento del derecho a la libertad de expresión, fundamentalmente a partir de la reforma de dicho precepto por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha introducido conceptos abiertos e indeterminados en su contenido poco casables con otro derecho fundamental, como es el derecho al principio de legalidad, en su vertiente de lex certa. En este sentido urge que el legislador reforme dicho precepto a fin de eliminar aquellos aspectos introducidos en la reforma del 2015, que protagonizó en solitario el PP, poco respetuosos con el derecho a la libertad de expresión y que no se justifican por las exigencias de la Decisión Marco 2008/913/JAI. Son muchos los extremos que habría que modificar, pero consideramos esencial, al menos que, las conductas básicas solo se sancionen cuando puedan dar lugar a perturbaciones del orden público o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes y se eliminen aquéllos tipos nuevos cuya introducción no viene exigida por la citada Decisión Marco y que suponen una traslación al ámbito del precepto de normas provenientes de la legislación antiterrorista (en especial, las figuras del enaltecimiento y de la humillación a las víctimas)
Además, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 177/2015, de 22 de julio de 2015, ha abierto la aplicación del denominado “discurso del odio” a supuestos que nada tiene que ver con la protección jurídico-penal de personas o grupos vulnerables por motivaciones racistas, xenófobas, antisemitas, homófobas, etc., En efecto, en dicho caso se enjuiciaba la adecuación a la legalidad penal y constitucional de la quema de fotos de SS. MM. los Reyes. Ahora bien, al ser tales los sujetos pasivos, miembros de una Institución pública como es la Corona, la protección jurídico-penal de su honor viene expresamente prevista en otros preceptos penales distintos a los del art. 510, específicamente en el art. 490.3. CP. En el voto particular discrepante de la Magistrada Adela Asúa, en la misma línea de la del Magistrado Juan Antonio Xiol, se critica el contenido de la Sentencia por vincular al “discurso del odio” a hechos que son propios de un discurso antimonárquico, que nada tiene que ver con la discriminación y exclusión social de colectivos secularmente vulnerables.
Desde entonces vienen proliferando la presentación de querellas, y la admisión a trámite por los Juzgados de Instrucción, de conductas contra personas o colectivos que nada tienen que ver con grupos históricamente discriminados. De esta forma, desbordando los límites de los sujetos pasivos del art. 510 CP, se están investigando a personas por los acontecimientos sucedidos, principalmente en Cataluña, pero no solo, como en Calella, Seo d’Urgell, … imputándoles haber provocado la marcha de miembros del Cuerpo Nacional de Policía de alguna de esas poblaciones. Al margen de que puedan constituir otros delitos, investigar por “razones de odio” a través del 510 CP hechos que pudieran tener como sujetos pasivos a sujetos que pertenecen a instituciones públicas que ostentan y ejercen el poder, desborda y desnaturaliza las finalidades y límites de dicho tipo penal y, al mismo tiempo, se fragiliza de modo muy poco compatible con lo que ha de ser un ejercicio lo más amplio posible en un Estado de derecho del derecho de la libertad de expresión, clave del debate público necesario en una sociedad democrática, como reza el art. 10 de la Convención Europea de Derecho Humanos, disposición plenamente vigente en España.