INTRODUCCION

El sistema penal vigente de cada país o como se viene en llamar su “Constitución negativa”, no solo lo forma el Código Penal sino también el proceso o vehículo a través del que se articula el derecho penal subjetivo.

Que el proceso penal en España esta obsoleto no es algo nuevo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal data de 1882, y aun cuando ha sido objeto de sucesivas reformas, lo cierto es que estas son insuficientes.

La instrucción como fase del proceso penal no es ajena a estos problemas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal para esta fase regula un modelo inquisitivo y mixto, y por contra la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ha instaurado un sistema acusatorio.

Se produce pues una disfunción normativa, que afecta a la propia esencia de la instrucción y a los principios que informan esta parte del proceso y que pone de manifiesto que el modelo vigente – totalmente contradictoria al regulado en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado – ya no es valido, pues el propio legislador ha optado en la nueva ley por aplicar un sistema procesal con fundamentos radicalmente distintos al vigente.

El debate sobre quien y como se debe instruir, a quien se le encomienda el juicio de imputación, quien debe  pedir la prisión preventiva y quien debe acordarla, cual es el papel del juez y cual el del fiscal, cual debe ser el alcance de la acción penal por parte de los ciudadanos, por citar a modo de ejemplo las cuestiones mas importantes, afecta  a la esencia misma del proceso, a las garantías del ciudadano frente a la actuación e injerencia que el propio proceso penal supone e incide en el ámbito de los derechos fundamentales mas esenciales.

En estos términos el debate esta servido, a esta polémica en la que se pueden encontrar opiniones dispares no es ajena la Asociación Jueces para la Democracia, que ya en el Congreso Extraordinario de 1989 en San Sebastián debatió sobre este tema, sin embargo el retomar nuevamente la discusión no es algo arbitrario.

Ciertamente desde 1989 el panorama jurídico penal ha cambiado, y a ello han contribuido eficazmente tanto el nuevo Código Penal como la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. El primero, porque como ya veremos, ha ampliado en demasía el catalogo de conductas criminalizadas y en ocasiones las penas que se imponen superan con creces los límites máximos del Código antiguo. La segunda porque, como ya apuntábamos, introduce un freno a la  actividad inquisitiva del juez de instrucción, y lo aproxima a lo que puede ser la función del juez en el sistema acusatorio puro.

A través de esta ponencia se pretende que aquellos que participamos día a día en la actividad de la instrucción, podamos reflexionar conjuntamente sobre el vigente modelo de la instrucción, y así mediante un análisis del sistema actual, intentar diseñar cuanto menos los principios mas básicos que se consideran debe regir el proceso penal y su fase primera que es la instrucción.

El método de trabajo elegido ha sido realizar una pequeña introducción de los antecedentes de esta ponencia, y después partiendo del material ya existente en la Asociación y la jornada que sobre la instrucción realizamos en Barcelona, en junio pasado, exponer de una parte los elementos en los que los ponentes estamos de acuerdo, debiendo destacar en este punto que hubo consenso sobre la necesidad de articular cualquier reforma sobre el modelo acusatorio diseñado pro la Ley del Jurado, para a continuación y en relación al tema mas debatido como es el de quien debe instruir, la ponencia se bifurca y se exponen ambas opiniones, que no tienen tanto vocación de ser sometidas a un proceso de aprobación sino que pretenden adquirir mas un carácter de reflexión que definitorio del sistema por el que opte la Asociación, pues pensamos que difícilmente llegaríamos a unificar las ideas en esta materia. Finalizamos con unas conclusiones comunes en las que si estamos de acuerdo los tres ponentes.

Esta reflexión colectiva ha de hacerse con el telón de fondo de  la experiencia de los países de nuestro entorno y el sistema por el que han optado, pues no se puede obviar el camino emprendido hacia un proceso penal europeo, ni que nuestra evolución en materia de garantías es paralela a la de nuestros vecinos. Por este motivo y como anexo a este trabajo, nos hemos permitido seleccionar del libro “Sistemas de Proceso Penal en Europa”  dirigido por nuestro compañero Ramón Maciá Gómez, cuatro capítulos, que corresponde respectivamente cada uno de ellos a Alemania, Francia, Italia y Portugal. Esta selección no ha sido arbitraria, y así hemos querido incluir el texto integro de cada capitulo seleccionado tal y como lo recoge su autor, pues cualquier resumen de lo escrito pro ellos podría introducir interpretaciones que difieran de lo dicho pro cada autor. De otra parte hemos querido descartar aquellos países que tiene una tradición muy diferente a la nuestra, como es el caso de Gran Bretaña, y por el contrario nos ha parecido interesante valorar la experiencia de los países que quizás en los últimos años han tenido una mayor influencia en nuestro ordenamiento jurídico penal, como son Alemania e Italia, y añadir, Francia, pues este país, nos guste o no, no deja de ser un referente, incluyendo por ultimo a Portugal, pues han vivido una evolución que resulta muy interesante.

En definitiva se trata de intentar definir un modelo que pueda solventar los muchos problemas que la justicia penal tiene, así en el Libro Blanco de la Justicia ya se pone de manifiesto que el modelo de proceso penal a instaurar se encuentra por definir.

Pugnan por tanto el modelo acusatorio puro frente al mixto. A favor de uno u otro sistema se argumentan diversas razones, así siguiendo el Libro Blanco se consideran razones mas importantes para defender el sistema mixto la dependencia orgánica y jerárquica del Ministerio fiscal y el nombramiento del Fiscal General del Estado por el Gobierno, la finalidad de búsqueda de equilibrio por parte del Juez de instrucción entre la función del Fiscal y la actuación en beneficio del inculpado, en la línea del articulo 2  de la Lecrim.

A favor del sistema puro se alega que la tarea de instrucción no es encuadrable en “juzgar y ejecutar lo juzgado”, y que la investigación a cargo de juez resulta extraña a la competencia natural de quien ha de valorar a la postre la suficiencia de tales investigaciones.

Se añaden igualmente razones derivadas de la falta de medios materiales y de personal, pero que no pueden ser consideradas como obstáculos insalvables, pues ni se han reformado otros sectores sociales, como la de sanidad, educación, ejercito, no encontramos motivo por el que no deba invertirse en la reforma del sistema penal.

Como método de trabajo hemos pensado efectuar una introducción con los antecedentes mas importantes.

 

ANTECEDENTES DEL CONGRESO DE SAN SEBASTIAN

Las ponencias que deben destacarse, por su referirse  estricto sensu a la fase de instrucción son principalmente la de Madrid y Galicia.

La primera, sin rechazar el modelo del sistema mixto,  planteó el problema de distinguir y diferencias mas la instrucción policial y la instrucción judicial, hacer esta mas independiente de aquella, concluyen que la atribución al Ministerio fiscal de la dirección de la instrucción no iba actualmente a cambiar la realidad de la instrucción respecto al peso y protagonismo que tiene desde el ámbito policía.

Frente a esta postura se alzo la ponencia de Galicia, que defendía el sistema  acusatorio puro, desterrando el mixto, y por ende la atribución de la instrucción al Ministerio fiscal, iniciándose la misma por quien tiene funciones acusadoras sin perjuicio de la forma de terminación, que puede ser igualmente el archivo de la instrucción; junto al Ministerio fiscal, la existencia de un Juez o Tribunal de Garantías, que intervienen únicamente  a instancia del Ministerio fiscal para resolver sobre la adopción de medidas cautelares, por afectar a derechos fundamentales, con un sistema de recursos frente a sus resoluciones.

Por ultimo una mención, sin perjuicio de su desarrollo posterior, de la ponencia de Euskadi, que desarrollo la acción popular, estimando que nace como reflejo de la democracia directa, como forma de control social de la legalidad.

 

JORNADA SOBRE LA INSTRUCCIÓN

 

Para la preparación de  esta ponencia realizamos una jornada sobre la Instrucción en Barcelona  y así pudimos contar con colaboraciones de compañeros como Luciano Varela, Javier Martínez Lázaro, de fiscales como Eduardo Torres Dulce y Cesar Estirado, de catedráticos como José Luis Gómez Colomer y Serra Domínguez y de abogados como Olga Tobau, Esther Capella y Matías Palomo, a quienes desde aquí y en nombre de la Asociación y de la Sección Territorial de Cataluña agradecemos su colaboración.

Su intervención fue importante, pues no solo nos permitió centrar el debate, sino percatarnos que el debate no es político sino de ideas, que las posturas contrarias no tienen que ser enfrentadas y además que existe un interés común que alcanza a todos los compañeros que no es otra que intentar solventar los graves problemas que hoy por hoy plantea el proceso penal y en especial su fase de instrucción.

Así destacar

 

• Naturaleza del debate.

 

Fue tónica generalizada el estimar que no puede politizarse este debate, así J. Luis Gómez Colomer, estima que el debate ha de situarse al margen de valoraciones políticas apriorísticas, Eduardo Torres Dulce, comienza apuntando que el debate sobre la instrucción es  anticuado, hipócrita, agrio, inútil e innecesariamente politizado. Denuncia también la manipulación injustificada de la historia del modelo instructorio definido y concebido por la Lecrim. Destaca que es un debate lamentablemente sectorial cuando requeriría una reflexión profunda y global de la Administración de Justicia i deshacer determinadas coartadas: – falta de medios materiales e insuficiencia de plantillas, cuando la opinión es que no hacen falta más funcionarios, ni fiscales ni jueces, – aplicación de las tecnologías, – policía judicial: función y dimensión, – peritos al servicio de la Administración de Justicia.

Pos su parte Luciano Várela comienza destacando la estigmatización política de los defensores de uno u otro modelo de instrucción y para enmarcar su reflexión apunta el enfrentamiento individuo/ Estado en el ámbito de la concepción del derecho a castigar y si el sistema garantiza un modo justo y razonable de imposición de la privación de libertad, destacando la existencia de dos modelos el continental de impronta retributiva que dirige el proceso hacia la búsqueda de la verdad y un sistema más laico en un ámbito que supo sustraerse a la inquisición.

 

• Insuficiencia del sistema

 

El actual sistema de instrucción presenta auténticos problemas, son elementos comunes denunciados por todos los participantes, la  existencia de una autentica imputación policial previa a la judicial, que en la practica merma el derecho de defensa y la necesidad de diferencia una y otra, y hubo discrepancias correlativas a quienes defiende uno u otro sistema en orden a definir la naturaleza de la  investigación, si es de carácter administrativo o bien debe tener un estricto carácter judicial.

 

• Modificaciones necesarias

 

Redefinición de la figura del juez, que es un elemento común y tanto se analice un sistema como otro, pues en definitiva  el juez es el llamado a  garantizar los derechos de los implicados en el proceso, articulando los correspondiente recursos que eliminen cualquier elemento de posible contaminación.

Paralela necesidad de redefinir el papel del fiscal, tanto se opte por un sistema como por otro. Y en relación al Ministerio fiscal el tema mas cuestionado fue su dependencia del Gobierno.

BINOMIO PRINCIPIO LEGALIDAD/OPORTUNIDAD

 

La progresiva evolución del sistema inquisitivo de corte napoleónico e instaurado en nuestras leyes procesales penales hacia un sistema acusatorio en el que el ministerio fiscal ostenta, bien de forma monopolística o compartida con los ciudadanos, la función de acusar, permite plantear la obligatoriedad o no de acusar, esto es la prevalencia del principio de legalidad o bienal permisividad de la vigencia del de oportunidad.

La vigencia del principio de legalidad hoy día es incuestionable, mucho se ha evolucionado desde  la formulación del principio por Feuerbach y en la actualidad la teoría garantista, uno de cuyos máximos representantes es Ferrajoli esta plenamente asentada.

Que el juez debe estar sujeto al imperio de la ley es algo hoy día incuestionado e incuestionable, así lo establece el articulo 117 de la CE, y es el ministerio fiscal, quien debe  promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad artículo 124 CE.

Ahora bien la existencia de distintos factores,  como son la influencia del sistema penal estadounidense, el incremento de numero de asuntos penales y la evolución hacia un sistema de verdad relativa y no de verdad material, da entrada al principio de oportunidad, aplicable al ejercicio de la acción penal.

En el sistema acusatorio el ministerio fiscal ostenta la función de  acusar, y si el sistema penal esta regido pro el principio de legalidad el fiscal debe acusar siempre que se den los requisitos legales y procesales, ahora bien cuando actuamos con el principio de oportunidad el fiscal no siempre está obligado a ejercitar la acción penal, sin embargo el problema está en determinar si cuando el fiscal pueda renunciar a ejercitar la acción penal, y en este caso donde esta el limite, cuando y en que condiciones, pues cuando nos referimos al principio de oportunidad no en todos los sistemas tiene el mismo alcance, así frente al sistema libre o discrecional del sistema ingles o de EE.UU en los que se llega a una autentica justicia negociada y el fiscal puede renunciar al ejercicio de la acción penal, se alza el sistema legal o tasado, en el que se establecen legalmente aquellos supuestos en los que se puede dar entrada a este principio de oportunidad.

El tema no es pacifico, en defensa del principio de legalidad y en contra del principio de oportunidad se alega que supone una vulneración del principio de igualdad, así se quebrara este principio  en aquellos casos que siendo idéntico el fiscal pro las razones que sea renuncie a ejercitar la acción penal; igualmente se alega que la vigencia del principio de oportunidad conduce hacia una justicia negociada y en definitiva hacia una privatización de la justicia, y ven como obstáculo la dependencia orgánica del fiscal del Gobierno y en España la sujeción del fiscal al principio de legalidad establecido en el articulo 124 CE.

De otra parte los defensores del principio de oportunidad ven indudables ventajas en su aplicación, pues permite alcanzar una mejor justicia material superando  el formulismo legal a que conduce el principio de legalidad (Goldschmidt); o alegan la necesidad de huir del juez como mero autómata aplicador de la ley, o bien funda su vigencia y necesidad en razones de utilidad publica e interés social (Gimeno Sendra).

El principio de oportunidad que nos interesa aquí es el tasado o reglado  esto es aquel que se encuentra establecido legalmente, y en este caso si puede ser admisible en el marco constitucional y no quiebra el principio de legalidad.

Nace así la idea de que legalidad  y oportunidad no son conceptos o principios  contrapuestos ni enfrentados y que todo principio de legalidad exige un margen al principio de oportunidad.

Igualmente se pone de manifiesto que el principio de oportunidad se encuentra ya vigente en nuestro ordenamiento jurídico penal, así podría citarse como un ejemplo claro de oportunidad la necesidad de denuncia en los delitos societarios, y en el ámbito estrictamente procesal la institución de la conformidad, todo ellos recogidos como manifestaciones tasadas del principio de oportunidad. Se alega también que se utiliza desde un  punto de vista practico,así López Barja señala la existencia de una selección al inicio de la investigación penal, que trae causa de la imposibilidad de perseguir todos los delitos  denunciados, pues el nivel de perseguibilidad no es igual en todos los casos y se aceptan soluciones  que permiten el sobreseimiento de la causa.

Igualmente también se produce un fenómeno de selección natural pro parte del ciudadano, pues no todas los ciudadanos no denuncian todos los delitos que se perpetran.

Lo cierto es que las nuevas tendencias en el sistema penal se inclinan por encomendar al fiscal el ejercicio de la acción penal, la instauración del sistema acusatorio es hoy incuestionada, y es el fiscal, bien solo o junto con los ciudadanos, quien ostenta la función de ejercitar la acción penal, y pro tanto cuando nos planteamos un nuevo sistema penal, necesariamente hemos de cuestionarnos la vigencia que debe tener el principio de oportunidad, y que control debe realizarse sobre los casos en los que se renuncia a ejercitar la acción penal.

De otra parte el principio de oportunidad es la base de toda la nueva teoría elaborada en relación a los procesos del llamado derecho reparador cuyo núcleo central es la mediación que aplica tanto la reparación del daño, los contactos directos delincuente-victima o el trabajo en utilidad publica como condición para un sobreseimiento del proceso, en definitiva el empleo de la reparación como alternativa a la pena.

Estas nuevas tendencias se insertan normalmente en ordenamientos donde esta implantado plenamente el sistema acusatorio puro y es el fiscal quien ostenta la función  de instruir y de ejercitar la acción penal, así en la mayoría de los casos (Bélgica, Alemania, Holanda) el fiscal y la policía son quienes tienen en sus manos la decisión de aplicar o no el principio de oportunidad.

En España se están realizando algunas experiencias en materia de mediación, sin embargo es algo que no esta regulado, y que debe ser analizado cuando hablamos de una reforma del proceso penal y de la fase de instrucción.

En mi opinión el principio de oportunidad reglado es admisible y estimo que no choca frontalmente con el principio de legalidad, ahora bien en su implantación deberá en todo caso cumplirse las recomendaciones del Consejo de Europa adoptadas pro el Comité de Ministros en su reunión de 17 de septiembre de 1987.

Por ultimo y como expone Jacobo López Barja, el principio  de oportunidad tampoco es rechazado por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, cuando afirma que no se produce violación del Convenio cuando existen transacciones siempre que se cumplan determinados requisito.

 

 

I  MODELO DEL JUEZ INSTRUCTOR, AL JUEZ DE LA INSTRUCCIÓN

 

Sobre la base del procedimiento regulado en los artículos 24 a 37 de la Ley del Jurado, y en línea con lo previsto en la disposición final cuarta de ésta, proponemos un modelo de investigación criminal y preparación del juicio oral que persigue los siguientes objetivos:

 

1) asentar en todas las fases los principios acusatorio y de contradicción entre las partes;

2) obstaculizar, en la mayor medida posible, la pervivencia de hábitos inquisitivos;

3) establecer protocolos de actuación en injerencias en derechos fundamentales que potencien la objetividad e imparcialidad de la decisión y el control judicial de la ejecución; y

4) simplificar y desburocratizar la investigación, evitando su prolongación excesiva, y optimizar los recursos humanos.

 

Las líneas generales del modelo, que desarrollamos sin ánimo de exhaustividad, responden a la constatación de que, no obstante los buenos deseos del legislador de 1882, perviven, más de un siglo después de la instauración del actual sistema, prácticas contrarias a “la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo, y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida”, cuyas prácticas vienen amparadas en la santificación de las diligencias de instrucción, llevadas a cabo sin efectiva contradicción las más de las veces, a causa (o pretexto) de la intervención que en ellas ha tenido el Juez de Instrucción. Como también pervive la absolución en la instancia, que el legislador de 1882 quiso “proscrita para siempre”, enmascarada ahora en una aplicación abusiva del sobreseimiento provisional (en particular el del art. 641.1º L.E.Crim.), que no por denominarse sobreseimiento provisional en lugar de absolución en la instancia deja de hacer como ésta “hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de libero de por vida, verdadero siervo de la curia”.

Por eso, a riesgo de que se nos tache de simples prácticos, desarrollamos el modelo desde la perspectiva de los mecanismos que en nuestra opinión, en consideración a la experiencia adquirida en la aplicación de la ley vigente, han de posibilitar de un modo más eficaz el impedir la pervivencia, más o menos disimulada, de prácticas indeseables en las costumbres judiciales, que no deja de ser lo mismo que pretendió Alonso Martínez hace más de un siglo. En este sentido, no hacemos sino seguir la pauta trazada en algunos artículos de la Ley del Jurado, como el 34, cuyo redactor conocía a buen seguro las resistencias que los operadores jurídicos iban a poner al cambio de sistema y la tendencia de los mismos a limitar sus efectos, conservando prácticas contrarias (hacer valer en juicio como elementos probatorios diligencias de instrucción reproducibles, cuando no se reproducen en el plenario o arrojan un resultado distinto o no suficientemente “satisfactorio”), y de ahí la regulación del testimonio que el Juez de Instrucción ha de remitir al Tribunal de enjuiciamiento, evitativa del acceso del sumario como tal al juicio oral y su utilización en éste a modo de prueba sustitutiva de la propia del plenario.

 

1. EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Sin perjuicio de las actuaciones judiciales que puedan tener lugar en un momento anterior, a causa de injerencias en derechos fundamentales con fines de investigación criminal, el proceso propiamente dicho ha de arrancar de un acto de parte, cuando la actora (generalmente el Ministerio Fiscal) esté en condiciones de imputar razonablemente un hecho delictivo a persona determinada, por estimar existente contra ella indicios racionales de criminalidad, lo que significa que antes de iniciarse el proceso ha de haberse realizado una investigación suficiente del hecho para poderlo imputar.

 

 

1.1. LA QUERELLA DE IMPUTACIÓN. Dada la extraordinaria trascendencia del acto que acarrea el inicio del procedimiento judicial, éste debería iniciarse siempre mediante querella (que denominamos de imputación para diferenciarla de la que tiene por objeto provocar la investigación o incorporar al querellante a una investigación en curso), en la que el querellante concretara con claridad y precisión los hechos criminales imputados al querellado, y expusiera los motivos en que base la imputación, incluidos los que deriven del resultado de la investigación previa.

Presentada la querella ante el Juez de Instrucción competente, éste, que, en su caso, no podrá ser el que haya autorizado injerencias en derechos fundamentales con fines de investigación, convocará a las partes, con traslado de copia de la querella al querellado, a una audiencia, que habrá de tener lugar de inmediato si el querellante presentara al mismo tiempo, en calidad de detenido, al querellado.

La audiencia no ha de convocarse, porque resultaría inútil, si el querellado estuviera en paradero desconocido, y habría de desconvocarse, por lo mismo, si una vez convocada no pudiera ser citado el querellado por encontrarse en paradero desconocido. En ambos casos, así como cuando el querellado citado a la audiencia de imputación no comparezca sin causa justificada, el querellante habrá de poder instar la prisión provisional de ése y su busca y captura, y la adopción de cualesquiera otras medidas cautelares que pudieran acordarse de haber sido aquél procesado.

 

1.2. EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN. Entendemos de capital importancia que desde el inicio haga el querellante exhibición de sus armas, y por ello debería aportar, junto con la querella, el expediente de la investigación previamente efectuada y las piezas de convicción que hubiera obtenido.

El expediente habría de conservarse separadamente y, al igual que las piezas de convicción, tener carácter reservado, pudiendo las partes examinar uno y otras en cualquier momento, aunque no obtener copias hasta que, en su caso, se produzca la apertura del juicio oral, y en este auto se resuelva sobre las copias que hayan de expedirse.

La finalidad que con esta limitación se persigue es obvia: proteger el secreto de la investigación, facilitando la identificación de quienes hayan infringido el deber de reserva y favorecido la publicación de datos perjudiciales a intervinientes en el proceso, que puedan generar prejuicios en la opinión pública, lo cual es particularmente indeseable cuando el prejuicio grava al querellado, que puede verse socialmente condenado sin haberlo sido en un juicio justo.

 

1.3. LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN. La audiencia de imputación, como todas las demás, ha de celebrarse con asistencia del querellante y del querellado, asistido de abogado.

En esta audiencia el querellante expondrá la imputación que efectúa y los motivos de la misma, e interesará, en su caso, la adopción de medidas cautelares.

A continuación, la defensa contestará, oponiendo las excepciones que tenga por convenientes, incluida la ilicitud en la obtención de pruebas, y alegando, en su caso, hechos de descargo, pudiendo interesar desde luego la práctica de diligencias que tengan por objeto acreditar tales hechos.

También podrán las partes interesar la práctica inmediata de aquellas pruebas que corran riesgo de no poder reproducir en el juicio oral y hayan de preconstituirse, cuyas pruebas, de ser propuestas por el querellante, deberá éste aportar en el mismo acto.

El Juez de Instrucción resolverá en el mismo acto lo que estime procedente sobre la práctica de diligencias de descargo y preconstitución de pruebas.

La audiencia se suspenderá, señalándose su continuación dentro de los dos días siguientes, cuando no puedan practicarse desde luego todas las diligencias admitidas.

Las partes deberán aportar los medios de acreditación que propongan y se admitan, salvo que, tratándose de partes privadas, justifiquen imposibilidad de hacerlo por sí, en cuyo caso el Juez de Instrucción dispondrá lo necesario para su concurso.

Si las diligencias no pudieran practicarse en el plazo dicho, continuará la audiencia preliminar sin ellas, y podrán proponerse de nuevo en la instrucción suplementaria.

Antes de finalizar el acto, las partes interesarán, si lo estiman necesario, la apertura de un período de instrucción suplementaria, señalando el tiempo que estiman necesario para la práctica de las diligencias.

Las diligencias practicadas, tanto en esta audiencia como en la instrucción suplementaria, se documentarán en actas separadas y se incorporarán al expediente de investigación.

La limitación en la duración de la audiencia de imputación responde a las finalidades que se atribuyen a este acto, ninguna de las cuales es la de adelantar la práctica de la prueba propiamente dicha, que ha de producirse en el juicio oral (salvo en el caso excepcional de prueba preconstituida).

La audiencia de imputación persigue: 1) evitar que pruebas ilícitamente obtenidas accedan al proceso y sean operativas, ni siquiera en un primer momento (si este defecto no se denuncia y corrige en este trámite podrá denunciarse en momentos posteriores); 2) que la decisión de apertura o no apertura del procedimiento y otras subsiguientes a la de apertura se adopten tras un debate contradictorio en el que se pongan de relieve los obstáculos que puedan existir para el regular desarrollo del procedimiento, evitando en lo posible una indebida apertura; y 3) que el querellado pueda desplegar las armas de que disponga en un primer momento para evitar la adopción de medidas cautelares contra él, en particular la prisión provisional, cuya decisión, si el querellado comparece como detenido, no puede demorarse más allá del tiempo máximo permitido para la situación de detención.

 

1.4. LA CONFORMIDAD. Entendemos que han de potenciarse al máximo las sentencias de conformidad, a fin de que la respuesta penal sea lo más próxima posible en el tiempo al hecho delictivo.

Por eso, en cualquiera de las audiencias que tengan lugar, incluso en la de imputación, o en la que las partes insten al efecto, éstas han de poder formular una calificación conjunta, ratificada personalmente por el querellado, dando lugar a que, sin más, se dicte sentencia de estricta conformidad con tal calificación, salvo que el Juez de Instrucción estime que el hecho aceptado carece de tipicidad penal o determina la concurrencia de una circunstancia atenuante o eximente no valorada como tal en aquella calificación, en cuyo caso dictará la sentencia que proceda, previo oír sobre el particular a las partes, en el mismo acto.

La sentencia así dictada sólo ha de ser objeto de recurso (de apelación) cuando no haya sido de estricta conformidad con la calificación conjunta.

 

1.5. LA SUSTITUCIÓN DE LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN POR EL JUICIO ORAL. Por la misma razón de adecuación temporal de la respuesta penal, debería preverse el enjuiciamiento inmediato de aquellos asuntos de escasa complejidad, en los que nada aporta prolongar la instrucción, como no sea demorar el enjuiciamiento (en este sentido, la experiencia de los llamados “juicios rápidos” en Barcelona es significativa de la innecesidad de gran parte de las “instrucciones” que se llevan a cabo, que únicamente sirven para congestionar los Juzgados con trámites burocráticos y dilatar los procesos).

De ahí que cuando se trate de delitos menos graves o flagrantes, cuya competencia no esté atribuida al Tribunal del Jurado, el querellante, al presentar la querella, ha de poder instar la convocatoria de juicio oral, si el querellado fuera presentado como detenido o no estuviera en paradero desconocido.

En estos casos, la querella debería contener, por otrosí, la relación de pruebas que se propondrán en el juicio.

Formulada la solicitud, el Juez de Instrucción convocaría a las partes a juicio oral, con traslado al querellado de copia de la querella, debiendo convocarse el juicio, cuando el querellante hubiera presentado al querellado en calidad de detenido, para antes de transcurrir el plazo máximo de detención a disposición judicial, en función del tiempo que la defensa interese para prepararlo, a cuyo efecto sería inmediatamente consultada luego de entrevistarse con su defendido tras darse a éste traslado de la querella.

Salvo que las partes formularan al inicio del acto una calificación conjunta, el juicio comenzaría con la exposición de la imputación por el querellante, y la proposición por éste de las pruebas de que intente valerse, justificando la relación que cada prueba guarda con el hecho que con ella trate de acreditar.

A continuación la defensa contestaría, oponiendo las excepciones que tuviera por convenientes, incluida la ilicitud en la obtención de pruebas, alegando, en su caso, hechos de descargo o constitutivos de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, proponiendo las pruebas de que intente valerse para acreditarlos, justificando la relación que guardan con los mismos, y pudiendo oponerse motivadamente a la admisión de pruebas propuestas por la acusación.

Seguidamente se oiría al querellante sobre las excepciones puestas por la defensa y las pruebas propuestas por la misma.

Si la defensa hubiera opuesto excepciones cuya estimación obstara el enjuiciamiento, o hubiera alegado ilicitud en la obtención de pruebas de cargo, el Juez de Instrucción ha de resolver lo procedente en el mismo acto, en siendo posible, dándolo por terminado de estimar alguna de aquellas excepciones o excluyendo la prueba ilícitamente obtenida, en cuyo caso habría de dar la palabra al querellante para que manifestara si mantiene la imputación en vista de la exclusión de la prueba y, caso afirmativo, eliminara de su proposición de prueba la afectada por la exclusión; si el querellante manifestara no poder sostener acusación por la exclusión de la prueba se daría por terminado el acto.

Cuando el acto se diera por terminado, el Juez de Instrucción dictaría el auto procedente, motivando las decisiones adoptadas. En otro caso, tales decisiones se motivarían en la sentencia.

De continuar el juicio, el Juez resolvería sobre admisión de las pruebas propuestas y a continuación se practicarían las admitidas (los criterios sobre aportación material de los medios de prueba han de ser los mismos que en la audiencia de imputación).

Tras la práctica de la prueba, las partes habrían de formular sus conclusiones y a continuación exponer oralmente lo que estimaran conveniente sobre la valoración de la prueba, la calificación jurídica de los hechos y las pretensiones deducidas.

Si las partes formularan una calificación conjunta se procedería del mismo modo que si hubiera tenido lugar antes de la práctica de la prueba, y con los mismos efectos, aunque el Juez podría someter su discrepancia a la consideración de las partes en función del resultado de las pruebas practicadas.

Si el querellante no sostuviera acusación debería dictarse sin solución de continuidad sentencia absolutoria, no susceptible de recurso.

Si sostuviera acusación, luego del informe de la defensa y de oído el acusado, podría a continuación el Juez dictar sentencia de viva voz, en cuyo caso, si las partes, y personalmente el acusado, oído el fallo manifestaran conformidad con el mismo, quedaría firme y así lo declararía el Juez, sin perjuicio de redactarla posteriormente en forma.

Si el querellante hubiera presentado al querellado en calidad de detenido y el juicio no pudiera concluirse el mismo día, ha instancia de aquél, oído el querellado y su defensa, ha de poder el Juez acordar la prisión provisional de ése hasta la finalización del juicio, si hubiera riesgo de fuga o de reiteración delictiva.

La prisión provisional también ha de poder adoptarse, con los mismos requisitos, al finalizar el juicio, si entonces no se dicta sentencia de viva voz o la que se dicta es condenatoria y no queda firme desde luego.

 

1.6. EL AUTO DE PROCESAMIENTO. Finalizada la audiencia de imputación el Juez ha de dictar auto, susceptible de apelación. Si considera razonable la imputación, declarará procesado al querellado, concretando los hechos con significación penal que se le imputen con fundamento. En otro caso, rechazará la querella y dará por terminado el procedimiento.

En el mismo auto deberían resolverse todas las excepciones opuestas por la defensa, incluida, en su caso, la de ilicitud en la obtención de la prueba, y, si es de procesamiento, también sobre la adopción de las medidas cautelares que se hubiesen interesado.

 

Cuando no haya podido convocarse o celebrarse la audiencia de imputación, por estar el querellado en paradero desconocido o no haber comparecido a la misma sin causa previamente justificada, estando citado, debería el Juez poder dictar auto de procesamiento si considera razonable la imputación por lo que resulte de la querella, el expediente de investigación y, en su caso, las piezas de convicción, y acordar las medidas cautelares que, habiendo sido instadas por el querellante, estime pertinentes, sin que el auto sea apelable en interés del querellado en tanto éste no se encuentre a disposición del Juez de Instrucción, y después sólo si, tras celebrarse la audiencia de imputación, se confirma su procesamiento.

En todo caso, lo que debería establecerse con claridad meridiana es que el auto de procesamiento es el acto procesal determinante de la interrupción de la prescripción del delito imputado, respecto del procesado.

Como puede verse, en el modelo que se propone adquiere una relevancia capital el auto de procesamiento, entendido no ya como acto de imputación formal, por el Juez de Instrucción, de un concreto hecho delictivo a un sujeto determinado, sino como decisión judicial sobre la razonabilidad del ejercicio de la acción penal articulada en la querella, con las consecuencias que supone para el querellado el ser sujeto pasivo de un proceso penal.

Antes del auto de procesamiento, ningún perjuicio ha de depararle al querellado el haber sido objeto de investigación, aparte el gravamen que le haya supuesto el sufrir injerencias en sus derechos fundamentales con finalidades investigadoras, si es que las ha habido. Pero una vez dictado auto de procesamiento, el querellado queda sometido a las consecuencias del proceso, constituyendo aquel auto título habilitante para la adopción de medidas cautelares contr él, entre ellas la prisión provisional.

 

1.7. LA INSTRUCCIÓN SUPLEMENTARIA. Ha de caber la posibilidad de que tras el auto de procesamiento exista un período de instrucción suplementaria, abierto en el propio auto de procesamiento (concentrándose así las decisiones objeto de recurso en una misma resolución), aunque sólo si su apertura ha sido instada por alguna de las partes en la audiencia de imputación, y resulta necesaria la práctica de diligencias para preparar la defensa o acabar de preparar la acusación.

La parte que interese instrucción suplementaria debería, al instarla, exponer los hechos relevantes al enjuiciamiento a cuya acreditación tiendan las diligencias que postule necesarias, concretar éstas y justificar la relación de las mismas con aquellos hechos, pudiendo la parte contraria, en el mismo acto, alegar lo que tenga por conveniente sobre el particular, e interesar intervenir en la práctica de las diligencias que sean admitidas.

Si el Juez de Instrucción estimara procedente la instrucción suplementaria, por considerar efectivamente necesarias a los expresados fines todas o algunas de las diligencias que se pretenden practicar, abriría el período y fijaría su duración en función del tiempo que razonablemente se precise para practicar las diligencias necesarias, sin perjuicio de poder ampliarlo a solicitud de parte, producida antes de finalizar el período señalado, si hay motivo que lo justifique, ya por no haberse podido practicar diligencias acordadas, ya por interesarse la práctica de otras nuevas, que en ningún caso han de poder referirse a hechos distintos a aquellos por los que se acordó el procesamiento.

También convendría que pudiera instarse la ampliación del período de instrucción suplementaria con la finalidad de acumular actuaciones por delitos conexos, cuya acumulación sólo se debería producirse si recayera auto de procesamiento por los delitos conexos.

Solicitada la ampliación del período de instrucción suplementaria, el Juez convocaría a las partes a una comparecencia, en la que cada cual, empezando por la solicitante, expondría lo que estimara procedente sobre la finalidad que haya motivado la solicitud.

Parece claro que contra la denegación de apertura del período de instrucción suplementaria o su prórroga debería caber recurso de apelación.

Dado que la querella de imputación presupone una investigación previa que la sustente, permitiendo que supere el juicio de razonabilidad, no hay motivo para que la instrucción suplementaria se dilate, salvo que se quiera dar cobertura a móviles ajenos a las finalidades del proceso (evitar el enjuiciamiento cuando existen motivos para abrir el juicio oral, someter al imputado a inquisición general, etc.). Por eso parece imprescindible establecer una duración máxima al período de instrucción suplementaria, que podría ser el de mitad del tiempo máximo de prisión provisional que pudiera acordarse contra el procesado a causa del delito más grave por el que lo haya sido, con lo que se evitaría prolongar antes del juicio situaciones de prisión provisional más allá de sus límites temporales ordinarios. De adoptarse este criterio, transcurrido el período máximo de duración de la instrucción suplementaria debería darse la misma por terminada, en todo caso, sin posibilidad siquiera de acumular nuevas actuaciones.

 

1.8. LA APERTURA DEL JUICIO ORAL. A continuación del auto de procesamiento, si no se abriera el período de instrucción suplementaria, o finalizado éste, o en el momento anterior en que se hayan practicado todas las diligencias de instrucción suplementaria acordadas, el Juez de Instrucción ha de dar plazo al querellante para que formule escrito de acusación o interese el sobreseimiento libre de la causa respecto del procesado, debiendo entenderse implícita esta segunda solicitud si requerido el querellante, tras el primer plazo conferido, no evacua el trámite en el nuevo plazo que se le dé.

Entendemos que no es lógico que a estas alturas pueda acordarse el sobreseimiento provisional, a modo de absolución en la instancia; ni parece razonable que la inactividad del querellante no produzca preclusión del trámite, con la única consecuencia jurídica factible, la de sobreseimiento libre, como si mediara expresa renuncia a la acción penal.

De interesarse expresa o implícitamente el sobreseimiento libre debería dictarse auto sobreseyendo libremente la causa, salvo que hubiera más de un querellante y alguno sostuviera acusación, en cuyo caso el auto debería limitarse a tener por apartado del procedimiento al querellante que no formuló acusación.

De formularse acusación debería darse traslado de la misma al querellado para formular escrito de defensa, en cuyo escrito habrían de proponerse todas las cuestiones previas y excepciones que se quisieran hacer valer, incluida la ilicitud en la obtención de pruebas. Si la defensa no evacuara el trámite en el primer plazo conferido al efecto, debería requerírsele para que lo hiciera en un nuevo plazo, y si tampoco lo evacuara habría de entenderse que se opone a la acusación, sin más, no pudiendo, en este caso, proponer posteriormente cuestiones previas, ni excepciones, salvo que afecten a derechos fundamentales.

Al evacuar el trámite de acusación, o el de defensa, han de poder las partes formular una calificación conjunta que, ratificada personalmente por el querellado, produzca los efectos arriba expresados.

En el escrito de acusación, lo mismo que en el de defensa, deberían proponerse con precisión las pruebas de que la parte intenta valerse en juicio, concretando el objeto y finalidad de las mismas y la relación que cada una guarda con el hecho que con ella trata de acreditar. No debieran admitirse con posterioridad pruebas que hubieran podido proponerse en los escritos de acusación defensa, en los que cada parte ha de hacer exhibición de las armas que va a desplegar, posibilitando la preparación del contraataque por la otra, lo cual implica que en principio, y salvo supuestos excepcionales en los que la prueba fue de todo punto imposible proponerla en los escritos de acusación y defensa, la acusación sólo ha de poder proponer prueba después a la vista de la propuesta por la defensa, y para poder combatir ésta, y la defensa ha de poder hacer lo propio respecto de la prueba propuesta por la acusación para combatir la propuesta por ella. Desde luego, lo que no es aceptable es la aportación sorpresiva de pruebas en el mismo acto del juicio oral, cuando tales pruebas pudieron proponerse antes.

Presentados los escritos de acusación y defensa, el Juez de Instrucción ha de dictar auto acordando la apertura del juicio oral o el sobreseimiento libre de la causa, concretando, en el primer caso, los hechos justiciables propuestos por las partes y que han de ser objeto del juicio. El auto de apertura del juicio oral, que debería ser apelable, habría de parecerse más al previsto en el artículo 37 de la Ley del Jurado, salvo en lo concerniente a la admisión de pruebas y señalamiento del juicio, que al que, como tal auto de apertura, regula el artículo 33 de esa ley, y contener, en todo caso, la decisión que sobre deducción de testimonio contempla el artículo 34.1 de la misma, pues sólo ese testimonio y las piezas de convicción deberían ser remitidos al órgano de enjuiciamiento.

 

1.9. LOS RECURSOS. Habida cuenta que en el sistema que se propone el Juez de Instrucción no resuelve sino sobre concretas pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y ha de hacerlo siempre motivadamente, el régimen de impugnación de sus resoluciones debiera simplificarse y quedar reducidos a dos los tipos de recurso:

1. a) el de apelación, contra aquellas resoluciones respecto de las cuales la ley lo prevea expresamente; y
2. b) el de queja, entendido como protesta por inadmisión del recurso de apelación o por no darse al procedimiento el trámite correspondiente, previo, en este caso, haber sido instado por el recurrente y transcurrido un plazo prefijado, por ejemplo un mes, sin que el trámite fuera dado.

 

2. LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL. El aspecto más conflictivo del modelo que se propone es, sin duda, el de la investigación criminal, o, para ser más precisos, la concreción de a quién ha de atribuirse la misma y cómo.

Lo primero que conviene constatar es que, diga lo que diga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo supuestos excepcionales, los más de ellos debidos a que la noticia criminis no llega a la Policía (querellas o denuncias presentadas directamente en el Juzgado), la investigación criminal la está llevando a cabo materialmente la Policía, y bajo su propia dirección, limitándose el Juez de Instrucción a supervisarla ex post facto, siendo sometida luego esta supervisión a la valoración del Ministerio Fiscal, el cual puede incluso llegar a decidir, contra el criterio del Juez de Instrucción, el archivo de las actuaciones, cuando no está personada una acusación particular.

Se dirá que puede haber casos en los que la Policía tenga interés en no investigar, o reciba instrucciones del Poder Ejecutivo en ese sentido; o que el Ministerio Fiscal, por su estructura jerárquica y el nombramiento del Fiscal General del Estado a propuesta de Gobierno, no es inmune esas patologías. Pero tales eventuales disfunciones son excepciones a la regla, porque con carácter general quien verdaderamente realiza la investigación criminal es la Policía, y no creemos que nadie pueda sostener, con un mínimo de seriedad, que las cosas sean o pueden ser de otro modo, con carácter general.

En previsión de esas situaciones patológicas excepcionales, han de establecerse mecanismos de corrección excepcionales, pero no elevar la excepción a categoría de regla.

 

2.1. LA NOTICIA CRIMINIS: DENUNCIA Y QUERELLA.

El que la denuncia pueda presentarse en diferentes sedes (Juzgados, Fiscalía, Comisarías de Policía) produce disfunciones y no contribuye lo más mínimo a un más rápido y eficaz esclarecimiento de los hechos. Por eso, y porque la Policía es quien materialmente procede a la investigación de los hechos denunciados, las denuncias deberían formularse, exclusivamente, a funcionarios de Policía; y si la Unidad de Policía que recibiera la denuncia no fuera a la que correspondiera la investigación del hecho denunciado, debería remitir de inmediato la denuncia a la que le correspondiera la investigación, comunicándosela desde luego por el medio más rápido.

Por otra parte, si se formulara denuncia por hechos que fueran constitutivos de falta, en opinión de los funcionarios que hubieran de proceder a la investigación, éstos deberían remitirla a la Fiscalía correspondiente, sin más indagación que los datos personales de quienes, por lo que apareciera de la denuncia, hubieran de ser necesariamente citados a juicio, si tales datos no constan en la propia denuncia.

Las querellas deberían presentarse ante la Fiscalía correspondiente al territorio del Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto.

Ahora bien, no hay que desconocer que muchos querellantes buscan en el proceso penal finalidades ajenas a la realización de ius puniendi, para cuyas finalidades es indudable, porque la experiencia así lo demuestra, que el sistema actual da mucho juego, y es previsible que haya resistencias a un modelo distinto de investigación en el que sea más difícil que el procedimiento se utilice con fines espurios. Por eso ha de evitarse que el querellante acuda al Juez de Instrucción bajo cualquier pretexto, a la primera de cambio.

Con esta finalidad, presentada la querella ante una Fiscalía distinta a la correspondiente al territorio del Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto, en opinión del Fiscal, éste debería inadmitirla, expresando en su resolución, no recurrible, en cuál ha de ser presentada, y si se presentara en la indicada y también fuera inadmitida por el mismo motivo, el querellante habría de poder exponer su queja a la Fiscalía General del Estado, que decidirá a cuál corresponde recibirla.

El querellante ha de poder conocer la marcha de la investigación, sin perjuicio del secreto de aquellas actuaciones que de suyo lo requieren, proponer diligencias al Ministerio Fiscal y aportar el resultado de sus propias pesquisas, a condición de que tengan relación con hechos delictivos relatados en su querella, que son respecto de los cuales ha de poder conocer la marcha de la investigación. El querellante lo que ha de tener vedado es la dirección de la investigación, así como el dirigirse al Juez de Instrucción, en demanda de investigación,  mientras el Ministerio Fiscal no dé por terminada la dirigida por él y archive las diligencias, o las paralice y no atienda, en el plazo de un mes, el requerimiento que aquél le efectué para que dé curso a la investigación o la concluya, en cuyo caso debería actuarse como si el Ministerio Fiscal hubiera estimado que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal.

 

2.2. LA POSICIÓN ACUSADORA. Es de capital importancia definir cómo y cuándo el perjudicado ha de poder mostrarse parte en el procedimiento, porque la situación actual es caótica y fuente de innumerables conflictos.

Carece de sentido que un perjudicado formule una denuncia en la que proponga diligencias de investigación e interese que le sean ofrecidas las acciones, porque quien tal hace no ignora sus facultades procesales, ni necesita ser informado de las mismas. Pues bien, esta práctica absurda de querellas encubiertas, con la que se persigue eludir una clara determinación de los hechos que se imputan y minimizar el riesgo de inadmisión a trámite, está cada vez más extendida, con la agravante de que se han reconocido facultades procesales al perjudicado denunciante por el sólo hecho de presentar la denuncia, aunque los hechos denunciados carezcan de significación penal, dándose la posibilidad de actuar con criterios oportunistas a quien pudo ejercitar la acción penal o mostrarse parte en el procedimiento y no tuvo interés en hacerlo mientras no vio fracasada su denuncia, muchas veces formulada para obtener simplemente un resultado civil, en ocasiones incluso accesorio, como recabar elementos probatorios que aportar a un ulterior proceso civil.

En nuestra opinión, el ofrecimiento de acciones debería cambiar por completo de configuración.

Si el denunciante fuera el perjudicado o un representante de éste, al formular la denuncia debería ser informado de la posibilidad de ejercitar la acción penal, presentado la correspondiente querella en la Fiscalía, en el razonable plazo que se fije, en un momento anterior, en todo caso, a que el Ministerio Fiscal hubiera dado por acabada la investigación.

Si el perjudicado no fuera el denunciante y se siguiera una investigación en la que apareciera como perjudicado, debería informársele en la primera oportunidad de la existencia de la investigación en curso y de la posibilidad de ejercitar la acción penal en aquellos términos.

Lo que debería quedar claro es que la mera denuncia no confiere al denunciante, ni a la persona en cuyo interés se hubiera efectuado, derecho a intervenir en su tramitación, y que al perjudicado que no interponga la querella en el plazo dicho se le tendrá por renunciado al ejercicio de la acción penal, no pudiendo oponerse a las decisiones del Ministerio Fiscal en orden al procedimiento de investigación y su conclusión, de las que, sin embargo, debería ser informado.

 

2.3. LA INVESTIGACIÓN. La Policía Judicial investigará los hechos delictivos que el Ministerio Fiscal le encomiende y cualesquiera otros de los que tenga noticia, bajo la supervisión y dirección, en su caso, del Ministerio Fiscal, salvo que la persecución del delito que puedan constituir esté condicionada por la Ley Penal al cumplimiento de determinado requisito, en cuyo caso elevará consulta sobre el particular al Ministerio Fiscal y se abstendrá de investigar los hechos en tanto no tenga constancia del cumplimiento del requisito o el Ministerio Fiscal, evacuando la consulta, ordene la investigación por no estimar que la persecución del delito esté sujeta a requisito de perseguibilidad.

Encomendada la investigación o recibida la noticia y, en su caso, cumplido el requisito de perseguibilidad o dada por el Ministerio Fiscal la orden de investigar, la Policía Judicial, salvo para las que sea precisa autorización judicial, practicará las diligencias que estime conducentes a la averiguación y constancia de los hechos y sus circunstancias, y de las personas que hayan tenido participación en los mismos. También practicará las diligencias que le sean ordenadas por el Ministerio Fiscal.

Si hubiera querellante, y salvo para la práctica de las diligencias consistentes en injerencias en derechos fundamentales, la Policía Judicial le comunicará las que vaya a practicar, para que pueda concurrir, siempre que aquél haya participado, a tal efecto, un medio para recibir la comunicación de inmediato.

En ningún caso ha de aplazarse la práctica de una diligencia si la comunicación al querellante no puede producirse inmediatamente a través del medio ofrecido por él, o comunicada no comparece en el momento y lugar que se le indique, debiendo excluirse la posibilidad de reproducción de las diligencias practicadas motivada en la inasistencia del querellante a la práctica de las mismas.

Estos mismos criterios debieran aplicarse cuando las diligencias las practique por sí el Ministerio Fiscal.

2.4. LA POSICIÓN DEL IMPUTADO. La actuación del imputado debería ser en esta fase poco intensa, toda vez que o bien las actuaciones han de ser secretas por su propia naturaleza (caso de las intervenciones telefónicas), o ya se ha llevado al final de la fase investigadora, pues sólo entonces se habrá adquirido un conocimiento suficiente que permita atribuir el hecho investigado a una persona determinada.

Esta afirmación puede parecer chocante, pero lo que debiera sorprendernos es que las investigaciones empiecen con la declaración del imputado, atribuyéndose a una persona esta calidad sin haber comprobado previamente el hecho que se le imputa, mediante la obtención de indicios racionales de su existencia.

Si a una persona no se le atribuye la condición de imputado sino después de haber efectuado esa comprobación y recabado datos que permitan razonablemente adjudicarle participación en el hecho, no sólo no se le perjudica, sino que, de un lado, puede ser informada cabalmente del hecho criminal que se le imputa y el motivo de la imputación, sin cuya información queda bastante en entredicho la efectividad del derecho de defensa; y, de otro lado, la declaración del imputado pierde las reminiscencias inquisitivas de la “confesión”, y pasa a ser un mecanismo de ejercicio del derecho de defensa.

Tan pronto como de la investigación resulten indicios racionales de la existencia de un hecho criminal y de la participación de una persona en el mismo, es decir, tan luego haya motivos para atribuir a una persona la condición de imputada, ha de atribuírsele, poniéndolo en su conocimiento, salvo que las actuaciones hayan de permanecer en secreto, y mientras dure el secreto. Es claro que la detención del imputado supone la atribución de la condición de tal, de la que debe ser informado.

El imputado ha de gozar de defensa técnica (de su libre designación u oficial) desde momento en que le sea atribuida la condición y pueda ser informado de ello, aunque debe excluirse la intervención de la defensa técnica en la investigación cuando el imputado no pueda ser puesto a disposición del Juez o Tribunal que haya de conocer de la causa.

La defensa técnica ha de intervenir en todas las diligencias de investigación en las que intervenga su defendido, y ha de poder intervenir en las demás, en los mismos términos que el querellante, pudiendo, como éste, proponer al Ministerio Fiscal la práctica de diligencias o aportar los elementos de convicción que estime oportunos y pueda recabar por sí.

 

 

2.5. TRASLADO DE LA INVESTIGACIÓN AL MINISTERIO FISCAL. En cualquier momento de la investigación, y, en todo caso, cuando se hayan practicado diligencias suficientes como para poder imputar el hecho investigado a persona determinada, haya sido posible o no oírla en declaración, la Policía Judicial remitirá las practicadas, con las piezas de convicción que hubiera obtenido, a la Fiscalía correspondiente, proponiendo, si lo estima necesario, la práctica de aquellas diligencias que no hubiera podido practicar por sí. Lo mismo hará cuando haya practicado las diligencias que le hubieran sido ordenadas.

Si en el curso de la investigación se produjera la detención de alguna persona como partícipe en el hecho investigado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención será oída en declaración y, salvo que sea puesta en libertad por la propia Policía Judicial, se remitirán las diligencias a la Fiscalía, quedando el detenido a resultas de la decisión que adopte el Ministerio Fiscal.

Recibidas las diligencias, el Ministerio Fiscal adoptará alguna de las siguientes decisiones:

1. a) ordenar el cese de la investigación, si estima que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal o por causa legal (como la prescripción del delito) no deban ser sancionados, o no deban ser perseguidos en tanto no se cumpla determinado requisito de perseguibilidad;
2. b) ordenar el cese de la investigación, remitiendo la denuncia (con más los datos personales de los implicados, recabados por la Policía) al Juzgado de Instrucción, si estima que los hechos son constitutivos de falta;
3. c) quedar a la espera del resultado de las diligencias

en curso, si las hubiera, o a de que aparezcan nuevos datos que permitan formular la querella de imputación, si de momento no existen perspectivas de que nuevas diligencias sirvan al fin de la investigación;

1. d) ordenar la práctica de nuevas diligencias o practicarlas por sí;
2. e) dirigirse al Juzgado de Instrucción interesando autorización de injerencia en derechos fundamentales; y
3. f) formular querella de imputación.

 

Si al serle trasladada la investigación hubiera persona detenida por su causa, el Ministerio Fiscal ordenará que sea puesta en libertad, salvo que decida presentar contra ella la querella de imputación antes del transcurso del plazo de la detención. Entre tanto podrá dirigirse al Juzgado de Instrucción interesando autorización de injerencia en derechos fundamentales.

Cualquier decisión que adopte el Ministerio Fiscal, excepto la de interesar autorización de injerencia en derechos fundamentales, la comunicará al querellante, si lo hubiera.

Si la decisión fuera la de formular querella de imputación indicará al querellante el plazo en que la presentará, que, salvo en el caso de que haya detenido, no será inferior a cinco días, en cuyo plazo el querellante deberá formular su querella de imputación y entregarla en Fiscalía para que por su conducto sea presentada en el Juzgado de Instrucción junto con la que formule el Ministerio Fiscal. El querellante no podrá dejar de formular la querella de imputación en el indicado plazo aunque en su opinión sean necesarias otras diligencias, y se le tendrá por renunciado a la acción penal si no la formula.

En el curso de la investigación el Ministerio Fiscal ha de velar para que la misma se limite a los hechos objeto de la noticia criminis, evitando la investigación general de actividades del investigado.

2.6. AUSENCIA DE ACTIVIDAD DEL MINISTERIO FISCAL. Ha de darse respuesta a aquellas situaciones en que el Ministerio Fiscal no va a formular querella de imputación. No es necesario, sin embargo, contemplar todas las hipótesis posibles, porque las únicas conflictivas son dos, y la solución que se les dé puede servir de base a la solución de las demás.

Tenemos, en primer lugar, la inadmisión a trámite de la querella, por no ser constitutivos de delito los hechos a que se refiere; y, en segundo lugar, la decisión del Ministerio Fiscal, tras recibir las diligencias policiales o de haber practicado él las diligencias, de ordenar el cese de la investigación, por estimar que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal o por causa legal (como la prescripción del delito) no deban ser sancionados.

La decisión ha de ser motivada, y contra ella debe poder el querellante interponer recurso de reposición ante la propia Fiscalía; y caso de que el Ministerio Fiscal mantuviera su resolución quedaría abierta la vía a aquél para acudir al Juez de Instrucción, pudiendo articular su pretensión de dos modos distintos, según considere imprescindible o no una investigación oficial previa, o la ampliación de la realizada, para formular querella de imputación, aportando al Juzgado, en todo caso, copia certificada de las resoluciones del Ministerio Fiscal.

Si el querellante no considerara necesaria la investigación oficial previa (por no ser precisa ninguna dada las características del delito imputado, o por haber realizado por su cuenta pesquisas suficientes) o estimara suficiente la ya practicada, presentaría al Juzgado la querella de imputación, interesando, en su caso, que por la Fiscalía se remitiera el expediente de investigación.

Si considerara, por el contrario, necesaria la investigación oficial previa o su ampliación, presentaría la querella inadmitida por el Ministerio Fiscal o una exposición escrita sobre los hechos que imputó en la querella, las diligencias practicadas y su resultado y cuantas consideraciones estimara de interés en justificación de la improcedencia de la decisión del Ministerio Fiscal, interesando igualmente que por la Fiscalía se remitiera el expediente de investigación, además de la querella inicial.

En este segundo caso, el Juez de Instrucción recabaría la documentación interesada y convocaría al Ministerio Fiscal y al querellante a una audiencia, donde uno y otro serían oídos y exhortados a ponerse de acuerdo.

De ponerse de acuerdo se daría por terminado el acto, estándose a lo acordado.

De no ponerse de acuerdo, en la misma audiencia el querellante debería presentar un plan de investigación, concretando aquellas diligencias que él no pudiera practicar por sí y fueran imprescindibles para formular razonablemente la imputación, entre las que no debería encontrarse, obviamente, la declaración del imputado, pues si el querellante ya dispusiera de elementos para atribuir razonablemente a alguien la condición de imputado no precisaría la investigación previa. Acabada la comparecencia, el Juez dictaría auto confirmando la decisión del Ministerio Fiscal o accediendo a la investigación, cursando mandamiento a la Policía para que procediera a la misma, concretando las diligencias a practicar, aunque antes de adoptar la decisión contraria a la del Ministerio Fiscal debería poder llamar a la audiencia a especialistas de la Policía Judicial para que informaran de la adecuación y viabilidad de la investigación planteada.

3. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE INJERENCIA EN DERECHOS FUNDAMENTALES.

 

Un aspecto de la investigación criminal especialmente sensible es el de las autorizaciones de injerencias en derecho fundamentales, cuyas solicitudes deberían quedar reservadas, con la excepción que se dirá, al criterio del Ministerio Fiscal, y el Juez de Instrucción que conociera de la primera solicitud debería ser el competente para conocer de las posteriores en el mismo asunto o, al menos, de las que deriven de las injerencias anteriormente autorizadas.

Así, cuando el Ministerio Fiscal estimara necesarias, a los fines de la investigación, diligencias para cuya práctica requiere la Constitución de autorización judicial, habría de solicitar por escrito la correspondiente autorización al Juez de Instrucción, exponiendo las razones que en su opinión la justifican, acompañando los informes y/o diligencias en que funda su opinión.

Recibida la solicitud, el Juez de Instrucción resolvería por auto, contra el que cabría recurso de apelación si denegara la autorización.

Al conceder la autorización el Juez de Instrucción debería fijar el tiempo máximo en que la misma pueda hacerse valer, que ha de ser el indispensable para la práctica de la diligencia. Tratándose de intervenciones telefónicas, tal plazo no debería exceder de tres meses, sin perjuicio de su prórroga.

Concedida la autorización, el Ministerio Fiscal, dentro del plazo fijado, podría practicar por sí la diligencia de que se trate, o delegar expresamente su práctica en concretos funcionarios de la Policía Judicial, que le darían cuenta del resultado, entregándole lo que se obtuviera, a lo que aquél daría el destino que proceda según su calidad y la decisión que adoptara sobre la investigación.

Sólo excepcionalmente, y para injerencias que se consumen en un solo acto (como la de entrada y registro en domicilio), porque en las demás no podría articularse una efectiva intervención con garantías suficientes, debería admitirse la posibilidad de que pudieran ser instadas por el querellante que, no investigando el Ministerio Fiscal, hubiera obtenido resolución judicial de investigación oficial, en cuyo caso el Juez de Instrucción que conociera de la solicitud de injerencia no debería ser el mismo que conoció de la de investigación oficial, y la diligencia amparada en la autorización de injerencia deberían practicarla, sin perjuicio del concurso del querellante, los concretos funcionarios de la Policía Judicial que se determinaran en la propia resolución de autorización, dando cuenta de su resultado al Juez de Instrucción.

 

3.1. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

Autorizada una intervención telefónica, el Ministerio Fiscal podría solicitar, del mismo modo que para obtenerla inicialmente, la ampliación a otros teléfonos o la prórroga de la misma, antes de concluir el plazo para el que se autorizó la observación o su prórroga, acompañando a la solicitud las cintas originales de las conversaciones ya grabadas, sin manipulación alguna. Y a fin de asegurar un más efectivo control judicial, habría de quedar bien clara la imposibilidad de hacer valer el resultado de una observación telefónica para obtener autorización de otra, sino ante el Juez que hubiera conocido de la solicitud inicial.

Antes de acceder o rechazar la solicitud de ampliación o prórroga, el Juez convocaría al Ministerio Fiscal a una comparecencia, a la que éste podría acudir auxiliado por los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran efectuado materialmente la observación. En la comparecencia, el Juez sería ilustrado del resultado obtenido en la observación llevada a cabo, con audición de las cintas en las conversaciones íntegras que se estimaran de interés a la decisión, extendiéndose acta en la que se haría constar lo escuchado en cada cinta, ya en su literalidad, ya por referencia al lugar ocupado en las cintas por cada conversación, cuando ello sea posible por disponer el aparato de reproducción de sonido de elementos que permitan la determinación.

Tras la comparecencia, el Juez de Instrucción dictaría auto autorizando o denegando la solicitud.

Transcurrido el plazo para el que se concedió la autorización o la prórroga ha de cesar la observación, debiendo el Ministerio Fiscal entregar al Juez de Instrucción las cintas originales de las conversaciones grabadas, o las que resten por entregar, expresando si va a interponer o ha interpuesto querella de imputación para la que resultan de interés o no, y si el conocimiento de la observación habida por quien estuvo sometido a ella puede perjudicar la investigación en curso, el motivo de ello y el tiempo que se precisa para concluir la investigación que pudiera resultar perjudicada por esa causa. Si el Ministerio Fiscal no alegara tal perjuicio habría de entenderse que no lo hay; en otro caso el Juez fijaría un plazo no superior a tres meses para que concluya la investigación que pudiera resultar perjudicada por el conocimiento de la observación telefónica finalizada, por quien fue objeto de ella.

Finalizada la intervención y transcurrido, en su caso, el plazo antedicho, si el Ministerio Fiscal hubiera manifestado que no interpondría querella de imputación para la que resultara de interés la observación telefónica, el Juez de Instrucción comunicaría al titular del teléfono, si fuera habido, que tal observación se produjo y el momento y lugar en que se procederá a la destrucción de las cintas obtenidas, para que pueda concurrir al acto. Entre la comunicación y el acto de destrucción debería mediar al menos un mes, para que en ese tiempo pudiera el interesado escuchar las grabaciones en el Juzgado y oponerse a la destrucción, alegando justa causa.

Si el Ministerio Fiscal hubiera manifestado que interpondría querella de imputación para la que resultaría de interés la observación telefónica, o que la había interpuesto, el Juez de Instrucción, transcurrido en su caso el plazo de protección de la investigación en curso, convocaría a una comparecencia a aquél, al titular del teléfono intervenido y a las demás personas a las que el Ministerio Fiscal atribuyera conversaciones que quisiera utilizar para incriminarlas. En la comparecencia, en la que los afectados deberían estar asistidos de abogado, se procedería a la audición de las grabaciones obtenidas y a seleccionar las conversaciones que los intervinientes consideraran de interés, razonadamente, para la acusación o la defensa, grabándose estas conversaciones en cintas nuevas a fin de poder destruir las originales, evitando de este modo que puedan llegar a publicitarse conversaciones irrelevantes para la causa.

II    MODELO

 

I.- POR EL MANTENIMIENTO DE LA INSTRUCCIÓN A CARGO DEL JUEZ

 

1. Planteamiento

 

El marco legislativo del proceso penal español arranca en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, inspirada en un modelo de tipo inquisitivo en la primera fase de investigación. Con independencia de las vicisitudes históricas no siempre favorables a las garantías del justiciable, es a partir de la promulgación de la Constitución Española de 28 de diciembre de 1978, que dicha ley sufre importantes y profundas reformas a fin de adaptarla a los principios  y garantías constitucionales. Además de las modificaciones legales, es de resaltar que también los operadores jurídicos con un nuevo talante y con la forzosa interpretación conforme a la Constitución   y a la jurisprudencia constitucional que emana de la misma, han dotado de un nuevo contenido y alcance a muchas de las instituciones legales y  reconfigurado otras.

En paralelo a la reciente constitucionalización del proceso penal español, resulta también innegable la influencia de los Convenios internacionales, que han sido ratificados por España y que en virtud del art. 96 CE forman parte de nuestro ordenamiento interno, junto con la jurisprudencia de los Tribunales internacionales y en especial  del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que también se ha ocupado de aspectos concretos del proceso penal español y cuyas Sentencias son vinculantes (art. 10.2 CE). Todo ello ha sentado las bases para un modelo de proceso penal de corte muy garantista para el imputado, al ser sus principios rectores los establecidos en el art. 24.2 CE que indudablemente vinculan al Juez Instructor en todo el desarrollo de los actos propios de la instrucción. En especial es de resaltar el respeto al derecho de defensa, que a partir de la Ley preconstitucional 53/1978 que dio nueva redacción al art. 118 LECRIM, introdujo ya en el inicio de la instrucción un  sistema claramente contradictorio, al ser obligatorio poner en inmediato conocimiento del imputado tal condición a fin de que pueda garantizar su derecho a la defensa desde el inicio del procedimiento, a fin de impedir que las diligencias de investigación  puedan efectuarse a sus espaldas.

Se ha planteado por algunos que el modelo procesal penal vigente sigue siendo claramente inquisitivo y como solución para eliminar los últimos vestigios de tal problema proponen que la dirección de la instrucción penal se traslade al Fiscal, difiriendo a un  llamado  Juez  de  Garantías

-denominación comúnmente utilizada por los defensores de dicho modelo, aunque no sea la adoptada por el anterior ponente-  la resolución de los actos propiamente jurisdiccionales que afectan a derechos fundamentales. Sin embargo, una parte de la Ponencia no participa de esta opción por varias consideraciones, casi todas ellas conocidas y algunas de ellas ya tratadas en nuestro Congreso de San Sebastián celebrado los días 22 a 24 de junio de 1989, pero que de nuevo deben ser nuevamente analizadas a la luz de los  debates habidos a lo largo de estos diez años. La reflexión  que se pretende por esta parte de la ponencia es una reflexión no partidista, aunque no desideologizada, cuyo norte no es otro que la búsqueda de la opción mas garantísta para el justiciable.

Vaya por delante que se asume plenamente la configuración del  modelo acusatorio, que por lo general es doctrinalmente pacífico. Sin embargo, la introducción del sistema acusatorio en el proceso penal no comporta necesariamente cuestionar ni cambiar  la figura del Juez Instructor como director de la investigación. Lo que se cuestiona es un determinado modelo inquisitorial de instruir, prácticamente en declive en todos los países europeos, incluido el nuestro. Valga como ejemplo el modelo acusatorio introducido en España por la Ley del Jurado, ley que  doctrinalmente responde a los principios de tal modelo y que a pesar de ello  no ha cuestionado que  la instrucción prosiga a cargo del Juez.

 

1. Fundamentos

 

Las consideraciones por las cuales se defiende el mantenimiento de la instrucción en manos del Juez, con la introducción de todas las modificaciones procesales necesarias para eliminar de nuestra ley procesal los últimos vestigios del sistema inquisitivo, son las siguientes:

 

1) El valor de la independencia.  La naturaleza orgánica y constitucional del Ministerio Fiscal.

 La denominación de quien deba estar al frente  como director de la instrucción  es indiferente, lo relevante es que sea independiente a fin de garantizar que todas las investigaciones, también las que afectan al control de las desviaciones y abusos del poder político-administrativo se llevarán a cabo sin interferencias ni mediatizaciones y que el procedimiento no será manipulado políticamente desde las instancias gubernativas. Y, en este sentido no se trata de que los Jueces sean más ó menos idóneos que los Fiscales. El problema es de modelo orgánico y constitucional que garantice la independencia del órgano encargado de la investigación respecto al resto de  los poderes del Estado. El principio de legalidad, constitucionalmente entendido como límite y fundamento de la actuación del poder en un Estado de Derecho, precisa defender de forma rabiosa el valor de la independencia respecto de quienes deban ser los encargados de investigar las infracciones contra dicho principio que se produzcan  en todas las esferas y ámbitos incluidos los públicos.

El modelo constitucional español caracteriza al Ministerio Fiscal como un órgano que actúa sometido a los  principios de legalidad e imparcialidad (art. 124.2 CE), pero bajo el principio de unidad y dependencia jerárquica, en cuyo máximo vértice es de resaltar que el Fiscal General del Estado está nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno (art. 124.4 CE). Asimismo el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 1981 permite que el Gobierno lo cese a su conveniencia (art. 29.1 EOMF) y que el resto de los componentes de la institución dependan jerárquicamente del Fiscal General del Estado (art. 22.2 y 25.1 EOMF). Sin dudar de la voluntad de imparcialidad de la mayoría de los miembros de la carrera fiscal, el modelo institucional configurado en la Constitución y en el Estatuto Orgánico de 1981 permite la instrumentalización de esta institución por parte del poder ejecutivo. La historia demuestra, también en el periodo democrático, que la mayoría de Fiscales Generales del Estado han sido instrumentos sumisos al Gobierno que les ha nombrado, cualquiera que sea el signo político que lo haya caracterizado, al haber primado para su nombramiento más la afinidad a las ideas políticas o la fidelidad personal que criterios de capacidad o idoneidad jurídicos.

Asimismo los nombramientos de la carrera fiscal respecto a los fiscales de Sala dependen de la decisión del órgano ejecutivo, previa consulta al Consejo Fiscal (art. 13 del EOMF), el contenido de la cual no es vinculante, a tenor de la Sentencia del pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo  -caso Fungairiño, nombrado por el Gobierno Fiscal-Jefe de la Audiencia Nacional a propuesta del Fiscal General del Estado, pese al informe contrario de aquel órgano-. De todo ello resulta que la cúpula del Ministerio Fiscal es nombrada y cesada por el Poder Ejecutivo de forma  discrecional, sin necesidad de explicación ni control parlamentario alguno, pudiendo ser removida de su cargo ante la pérdida de confianza. De ello  se deriva que su independencia no esté garantizada. Este modelo ha permitido que en la actualidad la máxima Jefatura de la Audiencia Nacional esté en manos de uno de los Fiscales más alejado de la defensa de los principios de legalidad e imparcialidad que jamás ha conocido la historia de los nombramientos de esta institución, lo cual no deja de ser preocupante al ser ésta una jurisdicción con competencias de gran relevancia social y peso económico y con una gran relevancia en el futuro en la ejecución de los posibles acuerdos en el proceso de paz en el País Vasco en materia de terrorismo y en la persecución de los delitos de genocidio del Cono Sur.

No deja de ser llamativo que, ante la evolución de la estructura de la delincuencia, es decir cuando en  criminosos se ven mezclados funcionarios, representantes de los poderes públicos, miembros significativos del sistema socioeconómico y ante la evidente interacción de lo que pudiera denominarse el complejo público-privado, se reclame para el Ministerio Fiscal la instrucción de las causas penales, sin plantear ninguna reforma legal de estructura y dependencia. Nuestra asociación ha estado históricamente en contra de cualquier espacio para la inmunidad del poder y en consecuencia de la inmunidad de los sujetos públicos. Por esta razón nos parece más garantista el modelo actual, con aquellas reformas necesarias para la total implementación del derecho a la igualdad de armas -núcleo del principio acusatorio-, al que se hará alusión más adelante.

 El test de racionalidad previo a cualquier cambio requiere establecer si el Ministerio Fiscal en aquellos ordenamientos en que instruye incrementa respecto del sistema español la garantía que la imparcialidad supone. Este test de racionalidad ha de fijarse tanto en la regulación normativa como en la práctica forense. Se han hecho tantas interpretaciones y lecturas distintas del modelo existente en cada uno de los países de nuestro entorno, que lo más adecuado es que cada uno interprete con su propia lectura el texto íntegro que hemos incorporado en el Anexo de la Ponencia, y que tiene la ventaja de que la explicación está efectuada por un Magistrado o Fiscal que conoce de forma directa el modelo de su propio país.

En cualquier caso, una reforma que en el futuro optase por la modificación de las funciones instructoras a favor del Fiscal, debería ir necesariamente acompañada de una modificación constitucional  que al igual que, por ejemplo, en Italia garantice su posición de independencia frente al poder ejecutivo. De los distintos modelos existentes  en Derecho comparado, frente a las voces que propugnan que los Fiscales asuman la instrucción de los procedimientos penales en España sin proponer modificación alguna de su estructura orgánica ni del modelo constitucional, otros juristas proponen, de lege ferenda, que la legitimidad de la institución resida en su dependencia respecto al Parlamento dando cuenta de su actuación a éste, por ser éste quien crea la legalidad y por ser el órgano representativo por excelencia de la sociedad. De esta forma el Fiscal General del Estado debería ser nombrado por esta Institución por mayoría de tres quintos -al igual que el Consejo General del Poder Judicial-, de cuya actuación debería rendir cuenta a la misma. Esta formula parece la más adecuada a los fines de una institución que ha de representar de forma permanente a la sociedad delante de los tribunales con sumisión al principio de legalidad.

2)La condición efectiva de tercero imparcial entre la    acusación y la defensa.

El Juez Instructor cumple en el proceso penal tal y como determina el art. 2 LECRIM una función de garantía de imparcialidad al estar obligado a buscar el material probatorio tanto de cargo como de defensa para la averiguación de los hechos. Para esta función el Juez está en el proceso en mejores condiciones  para resolver los conflictos de intereses que se producen entre las partes procesales y la acusación pública, al no estar comprometida su imparcialidad por otra función que no sea la búsqueda de la obtención formalizada de la verdad, es decir por los cauces formales del proceso, con el más escrupuloso respeto a las garantías procesales y derechos fundamentales. El actual diseño de separación entre la función acusadora asignada al Ministerio Fiscal de la función investigadora a cargo de un Juez, es más garantista para el justiciable, porque asegura con mayor efectividad la desigual relación ínter partes en el proceso.

Precisamente porque al Fiscal se le reconoce su condición de parte imparcial en el proceso, a cambio se le otorgan una serie de privilegios procesales que no tiene reconocida la defensa, ni el resto de las demás acusaciones.  Así por ejemplo a propósito de las diligencias  instructoras complementarias, indispensables para formular la acusación (art. 790.2 Lecrim) y que el Juez debe acordar a diferencia de las solicitadas por el resto de partes procesales,  de las que el Juez acuerda las que estime pertinentes, o a propósito del secreto del sumario para todas las partes a excepción del Fiscal.  La función del Ministerio Fiscal, con disponibilidad incluso del aparato policial para sus fines investigadores (art. 785 bis Lecrim)  está más orientada a la recopilación de aquellas diligencias de prueba encaminadas a formular la acusación, que a la búsqueda de todas las diligencias de cargo y de descargo, estas últimas más propias de que sean interesadas por la defensa.

 Uno de los argumentos de los defensores del modelo que se cuestiona, se basa en la hipervaloración de los actos sumariales en el acto del juicio oral, acordados por el Juez de Instrucción, extremo que no sucedería con los actos de investigación del Fiscal. Sin embargo, en la actualidad dicha argumentación carece de fundamento.  Es cierto que la practica forense durante muchos años en nuestro país se caracterizó por el hecho de que los Tribunales fundamentaban sus Sentencias en base a las pruebas practicadas en las diligencias sumariales y no en el juicio. Asimismo la prueba anticipada consagrada en los arts. 233, 448 y 476 de la Lecrim permitió que la totalidad de los actos de investigación fueran considerados como prueba documental y suficientes para fundamentar una Sentencia condenatoria.  Sin embargo a tenor de la consolidada jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 31/1981, de 28 de julio, que reproduce el art. 297 Lecrim, en materia de presunción de inocencia, se ha enraizado la doctrina de que solo tienen valor probatorio capaz de destruir la presunción de inocencia las pruebas practicadas en el plenario y realizadas bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción de partes y defensa.

3) Los actos jurisdiccionales en la fase de instrucción

 

Indudablemente los actos propiamente jurisdiccionales solo pueden ser adoptados por órganos jurisdiccionales, por exigencias constitucionales. Así todas las decisiones relacionadas con la limitación de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE) deberán ser adoptadas por un Juez no por el Fiscal,  que carece para ello de legitimación constitucional. Así cabe destacar, entre otras las más frecuentes:

 

1)    la autorización para la entrada y registro domiciliario en virtud del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE)

2)    la autorización para las intervenciones telefónicas y postales en virtud del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), así como de su necesario control mientras se mantuviese la intervención.

3)    el secuestro de publicaciones y grabaciones (art. 20.5 CE)

4)    la autorización para realizar intervenciones corporales en el imputado (reconocimientos ginecológico, radiólogo, ADN, extracción de sangre…etc.) y que puedan afectar al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y/o a la integridad corporal (art. 15 CE)

5)    Aquellos actos que pudieran ser limitativos del derecho a la tutela efectiva, tales como la denegación de pruebas de descargo por el Fiscal solicitadas por la defensa o la desestimación por aquel del inicio de la acción penal  ó la declaración del secreto de las actuaciones.

6)    La realización de la prueba anticipada y preconstituida, para aquellos actos que no pueden reproducirse en el juicio oral, tales como la inspección ocular ó la declaración de un testigo extranjero con imposibilidad de trasladarse desde su país.

7)    La adopción de medidas cautelares personales  (prisión provisional con o sin fianza) y reales (fianzas de responsabilidad civil)

8)    Las medidas de protección a la víctima que impliquen la restricción de    derechos para el imputado (art.  544 bis LECRIM en relación al art. 57 CP).

9)    La resolución, previo debate contradictorio, sobre la apertura del juicio oral o el archivo de las actuaciones.

Tales actos jurisdiccionales son tantos y tan íntimamente unidos a los actos de investigación, que puede conducir a la más absoluta inoperancia fragmentar la instrucción. La decisión de cualquiera de ellos implica valoración y ponderación del objeto del procedimiento y en consecuencia requiere un estudio pormenorizado cada vez que se solicite la adopción de alguno de ellos. Ello implica el mantenimiento de la figura de un Juez distinto al Juez enjuiciador con una estructura y planta capaz de resolver en el día a día – por Jueces en servicio de guardia, dada la urgencia de alguna de las medidas a adoptar- todas las peticiones que se le efectúen respecto a instrucciones de las que por carecer de su conocimiento precisarían de un estudio concreto y especifico de cada procedimiento, con la enorme desventaja de que en las ciudades grandes con Jueces de guardia que cada día cesan en su función, el mismo procedimiento debería ser analizado y estudiado por Jueces distintos, al tratarse de actos jurisdiccionales susceptibles de que deban ser adoptados en fases cronológicas sucesivas. Se trataría de un órgano jurisdiccional presente en la instrucción aunque no de instrucción. Tal y como afirmaba uno de los intervinientes en las jornadas preparatorias de esta ponencia, este  modelo es altamente antieconómico, al  requerir una estructura de Fiscales y Jueces muy superior a la actual, de la que no existe el más mínimo estudio estadístico respecto a medios materiales, infraestructura, plantillas y aplicaciones tecnológicas, para saber la cuantificación económica de su materialización.

1. La separación de la función instructora de la de adopción de las medidas cautelares personales.

 

La praxis jurisdiccional española  evidentemente debe ajustarse al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 y 96 CE, cuya interpretación última recae en el TEDH. Sin embargo se ha de recordar que todas las Sentencia de este Tribunal que han analizado los supuestos relacionados con el principio  de la imparcialidad judicial objetiva, se refieren a que el órgano  jurisdiccional encargado de enjuiciar una causa penal , ninguno de sus miembros haya intervenido en la instrucción de la causa, pretendiéndose con ello que el juzgador carezca de toda idea preconcebida, por su previa intervención en alguna de las fases de la instrucción.  En nombre de este principio ninguna Sentencia se ha referido nunca al órgano encargado de la instrucción,  ni siquiera en el tema de la compatibilidad de instruir y adoptar medidas cautelares de privación de libertad, dejando a la libre legislación de cada uno de los Estados la decisión al respecto.

  Partiendo por tanto de que no existe en el marco legislativo ni jurisprudencial europeo ninguna norma que vincule hacia uno u otro modelo, si es cierto que  la necesaria objetividad investigadora aconseja separar que las decisiones respecto a la libertad del imputado las adopte el mismo Juez que investiga. Sin embargo, aunque este es otro de los argumentos que se aducen por los partidarios de que la investigación se traslade al Fiscal, la solución a nuestro modo de entender se reduce a que otro Juez Instructor distinto al que investiga sea el competente para la adopción de esta medida cautelar.

 Al igual que en su día se separaron felizmente las funciones del Juez instructor-Juez sentenciador, claro exponente del sistema inquisitivo,  a partir de la STC 145/1988, de 12 de Julio, que declaró la inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 2 de la LO 10/1980, de 11 de Noviembre, que excepcionaba la competencia de enjuiciar ciertos delitos al mismo juez instructor  y que fue la detonante de la reforma procesal operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, deberían en el futuro separarse las funciones del Juez investigador con las del Juez que decida las medidas restrictivas en orden a la libertad.

Si bien   la reforma introducida por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, que impide que el Juez Instructor pueda adoptar medidas cautelares de carácter personal si previamente no  son solicitadas por la acusación publica o privada, ha introducido una mayor garantía para el imputado y ha ayudado a eliminar aquellos actos jurisdiccionales que podían ser interpretados de abusivos en la adopción de esta extraordinaria medida, que   duda cabe que la separación de las funciones investigadoras y la adopción de la restricción de la libertad por un Juez de Instrucción distinto -no encargado de la investigación- introduce mayores cotas de garantismo, a fin de desterrar cualquier actuación instrumentalizadora de dicha medida para los fines de la instrucción. En consecuencia se apuesta decididamente en el futuro por esta opción, acompañada por una reforma legal que regule como único recurso a los Autos de prisión provisional, el de apelación directa, con una tramitación de carácter preferente en la que se asegure que un órgano colegiado de la Audiencia Provincial lo resuelva en un plazo  máximo de diez días improrrogables.

 

II.-  LA INTRODUCCION DEL MODELO ACUSATORIO EN LA FASE    

        DE INSTRUCCIÓN.

  El modelo introducido por la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 23 de mayo) es el punto de referencia en el que debería basarse una futura reforma de la ley procesal penal, haciendo extensible la introducción del modelo acusatorio que en la misma se regula, al resto de los procedimientos que no son competencia del Jurado. Dado que existe la ponencia de Andalucía dedicada a esta Ley y modelo, obviamos aquí su explicación por razones de espacio y de no reiteración. En cualquier caso los rasgos más importantes que pueden incorporarse al resto de los procedimientos son la necesidad de que alguien ajeno al Juez Instructor previo al inicio de cualquier investigación formule una imputación, mediante denuncia o querella, que podrá efectuar tanto la policía judicial, la acusación pública, la privada o por la acción popular, eliminado de esta forma actuaciones «ex officio del Juez» que se mantienen en la actual legislación vigente . La función del Juez  en esta fase es una función de control de la imputación mediante la comprobación de su verosimilitud, la comunicación inmediata al afectado del inicio del procedimiento para que pueda ejercer el derecho a la defensa, la convocatoria de una audiencia para asegurar que el debate sea contradictorio y en condiciones de igualdad, la de acordar aquellas diligencias de prueba que soliciten las partes y que sean necesarias para decidir acerca de la procedibilidad de la apertura o no del juicio oral, sin perder la facultad de acordar diligencias de investigación  de forma complementaria siempre que recaiga en los hechos  y respecto a los imputados objeto de la instrucción.

Otro punto de referencia importante de la Ley del Tribunal de Jurado a incorporar en el resto de procedimientos es la de hacer descansar en el plenario la práctica de la prueba, erradicando la malformación procesal de convertir la fase de instrucción en una fase interminable de práctica de pruebas como si del juicio oral se tratara. No  se comprende como siendo el plenario o juicio oral el verdadero momento del proceso  donde se practican y se aportan las pruebas, nuestra ley procesal le dedique únicamente 100 artículos (art. 649 a 749) y en cambio al sumario le dedique trescientos ochenta y ocho artículos (art. 259 a 648 LECRIM). Todo ello con la contradicción que supone que nuestro legislador estuviera pensando que la duración de la tramitación de los sumarios durase tan solo un mes (art.324 LECRIM), plazo que jamás se ha cumplido.  La LO 7/1988, de 28 de diciembre, intentó introducir un modelo de agilización y simplificación de trámites al  facultar al Juez la posibilidad de acordar la apertura del juicio oral cuando las diligencias formuladas en el Atestado sean suficientes para presentar escrito de calificación. Sin embargo  tal precepto no se cumple  debidamente, al existir todavía  confusión  entre los actos sumariales  de investigación y los actos de prueba que solo pueden practicarse en el juicio. La realidad demuestra que se sigue manteniendo por las partes procesales la costumbre de solicitar en la fase de instrucción, y  los Jueces de acordar, que se practiquen las mismas pruebas que después necesariamente deberán efectuarse en el plenario, duplicándolas innecesariamente con el consiguiente perjuicio de los testigos y de las víctimas, con un gasto público absolutamente innecesario.

En otro orden de cosas y en el terreno de la  racionalidad, a fin de evitar duplicidades y trámites procesales innecesarios, nuestra ley procesal debería autorizar que el Juez Instructor pueda acordar el sobreseimiento de la causa, no solo cuando los hechos no son constitutivos de delito (art.789. 5 regla primera Lecrim), sino también ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del imputado, ó cuando no hubiere quedado debidamente justificado la perpetración del delito, posibilidad que actualmente solo está contemplada, una vez abierta la fase intermedia,  tras la presentación de los escritos de calificación de   las partes acusadoras (art. 790.6 en relación al 637 y 641 Lerim)

 

 

III. DE ALGUNOS ASPECTOS CRÍTICOS DEL ACTUAL

PROCEDIMIENTO

 

1. La acción popular

 

El ejercicio de la acción popular es una exigencia derivada del art. 125 de  nuestra Constitución. «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine…».  Están  plenamente vigentes las reflexiones que hicimos en nuestro Congreso de San Sebastián al definir la acción popular como una forma de control social del sistema de justicia penal, al permitir que la sociedad, aunque no esté directamente perjudicada por el delito, pueda intervenir en el procedimiento en defensa del interés público. La no existencia de un monopolio de la acción penal en manos de la acusación pública constituye una garantía para el interés social y del principio de legalidad para la persecución de todos los delitos.

 

No es menos cierto que la realidad demuestra que no siempre tal ejercicio se ejercita con esta finalidad de interés social, sino en ocasiones por intereses espurios, abusivos e incluso  ilegítimos tales como el lucro económico al perseguirse únicamente el cobro de una indemnización. Es evidente que el control jurisdiccional debe impedir el acceso al proceso de aquellos que persiguen intereses alejados del interés legítimo y público, al no ser el ejercicio de la acción popular un derecho absoluto ni incondicional tal y como se afirma en la STC 97/1997, de 29 de septiembre, siendo necesario compatibilizar este derecho con el resto de derechos, entre ellos a que el proceso no sufra  dilaciones indebidas. Dada la inconcreción y generalidad del precepto de la ley procesal penal (arts. 101 y 270 Lecrim), sería necesario que en la reforma procesal antes apuntada se regulara de forma especifica los requisitos y condiciones del ejercicio de este derecho, a fin de evitar sus potenciales abusos.

 

 

1. La celeridad del procedimiento y los juicios inmediatos

 

La lentitud del proceso penal constituye  un mal endémico, al cual debe dedicarse la atención prioritaria y urgente en cualquier tipo de reforma. De todos los males de la justicia penal  el de la lentitud es el peor, al ser enormemente dilatados en el tiempo los plazos en los que se suele investigar delitos incluso de carácter menos grave, quebrantándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.  La sobrecarga de trabajo en muchos juzgados de varios partidos judiciales contribuye a que los escritos de las partes se provean con retrasos innecesarios. Asimismo el modelo de instrucción al que anteriormente nos hemos referido en el que se practican todas y cada uno de las pruebas que necesariamente después han de ser practicadas en el plenario, coadyuva también a esta situación.

 

Como única excepción que merece una valoración positiva es la previsión legal de los llamados «juicios rápidos o de señalamiento inmediato». En el marco de los acontecimientos de 1992 – las Olimpiadas en Barcelona y la Expo de Sevilla- se gestó la reforma de nuestra ley procesal penal, instaurándose los mismos, a través de la Ley 10/92, de 30 de Abril,  de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Esta reforma nació con la finalidad, no de crear un procedimiento penal especial, sino una forma de señalamiento de la vista oral, lo más próxima posible al  hecho enjuiciado, para aquellos delitos, en los que el supuesto responsable ha sido sorprendido por la policía “in fraganti”, y se ha procedido a su detención. .

 

A pesar de que la reforma era de carácter estatal, y tras publicarse en el BOE de 19 de Junio de 1992, solo se inició su aplicación en Barcelona y Sevilla, y unos años más tarde en Madrid y en muy pocas ciudades más, al ser exclusivamente en éstas donde se han otorgado por el Ministerio de Justicia los medios materiales y personales para su cumplimiento, que en definitiva son: la imprescindible presencia del M. Fiscal en el servicio de la guardia de los Juzgados de Instrucción  para formular el pertinente escrito de calificación; peritos judiciales para valorar objetos; el análisis de la droga por los respectivos organismos oficiales; y la remisión de los antecedentes penales.

 

En Barcelona ciudad, tras siete años de aplicación sin ningún periodo de interrupción, el balance en los Juzgados de lo Penal es enormemente positivo, al haberse logrado la agilización de miles de procedimientos penales, acabando con la práctica histórica de convertir todos los procedimientos,  incluidos los de tramitación sencilla, en procedimientos de larga duración.

 

Las ventajas son evidentes:  1)  Eficacia, dado que al concentrarse la instrucción en el día de guardia del Juzgado de Instrucción, se convoca el juicio también el mismo día, quedando el acusado citado, además del resto de las partes y testigos, siendo el porcentaje de suspensiones muy inferior a los tramitados por el procedimiento ordinario.  2) Celeridad, en su tramitación y enjuiciamiento a los diez o quince días, acordándose los testigos perfectamente del hecho, y, con buena respuesta de la víctima,  al experimentar una cierta repuesta ágil a su problema 3) Mayor racionalidad  para los fines que se persigue con la imposición de la pena, en caso de condena del acusado, al producirse de forma inmediata al hecho y no cuando ya se han modificado sus circunstancias personales., demostrándose en  la práctica que dichos juicios se están realizando con las mismas garantías procesales que para  el resto de los procedimientos.

 

Aunque esta reforma, aplicada de forma muy parcial, no es la panacea para la resolución de los graves conflictos que aquejan a la Administración de Justicia en el ámbito penal, al poderse resolver por esta vía solo una franja de delitos, en relación al total de asuntos penales, no hay que olvidar que en los limitados sitios donde se está aplicando, ha supuesto una forma de desatascar muchos asuntos y hacer más eficaz el servicio de la Justicia para un sector importante de la ciudadanía, fundamentalmente en los delitos contra la propiedad.

 

Es por estas razones que  resulta inaplazable que el Gobierno, a través de la Ministra de Justicia, y los gobiernos de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia,  de común acuerdo con la Fiscalía General del Estado, pongan en marcha la concesión de  los medios personales y materiales para que esta reforma procesal aprobada desde el mes de Junio de 1992, se aplique de forma progresiva a todos los partidos judiciales del territorio español.

 

 

1. La policía judicial

 

El aparato policial está legalmente legitimado para desarrollar lo que se ha dado en llamar la investigación preliminar -averiguación del delito, descubrimiento y aseguramiento del delincuente-, bien por sí mismo, bien bajo las directrices del Ministerio Fiscal, que en esta fase tiene competencia para practicar o dirigir diligencias de investigación prejudiciales (art. 785 bis Lecrim en relación al art. 5 de su Estatuto).

 

En otro ámbito y como complemento de dicha función se encuentra la de colaboración con las funciones instructoras de los Jueces, a la que vamos a dedicar nuestra reflexión por las disfunciones que se producen tanto en el terreno de la practica  como en el de la legalidad. El problema no es que la policía investigue -función necesaria e imprescindible para combatir la delincuencia en un Estado de Derecho-, el problema es de control de dicha actividad. Y, en este sentido el diseño legal de la Policía judicial, en cuanto a su dependencia de los órganos judiciales y de los Ministerio fiscal es, acaso deliberadamente, difuso.

 

Por un lado, el art. 126 CE se limita a establecer la dependencia de la Policía Judicial de dichas autoridades; dependencia que asume la prevista en los arts 282 y ss. Lecrim. Por otra parte, el art. 446. 1 LOPJ ratifica dicha dependencia, que se incrementa con la creación de Unidades específicas adscritas de Policía judicial a Juzgados, Tribunales y Fiscalías (art. 444. 1 LOPJ). Además, y esta es una nota sumamente relevante, el art. 445. 2 LOPJ establece la exclusividad de las funciones de Policía judicial por parte de los agentes pertenecientes a dichas Unidades y la imposibilidad de remoción de tales funcionarios de los asuntos en los que investiguen, salvo por decisión de la autoridad judicial o del Ministerio fiscal que les hubiere encomendado tal actuación (art. 446. 2 LOPJ)

 

Sin embargo, la LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, de 14 de marzo de 1986, aprobada en la misma legislatura y en fecha posterior que la LOPJ, produce un significativo retroceso cuando su art. 33 liquida la nota de exclusividad del ejercicio de la función de policía judicial por parte de los funcionarios destinados en las Unidades adscritas, dado que por las autoridades administrativas podrán serles encomendadas a tales funcionales policiales otras misiones diversas o ajenas. El RD 769/1987, en sus arts. 11 y 16, intenta paliar el retroceso legal, aunque, claro está, con una fuerza normativa más que discutible.

 

A la vista de esta contradictoria normativa, la cuestión decisiva se centra en:

 

1. a) establecer una plantilla orgánica de Policía judicial de ámbito provincial, plantilla que deberá ser razonable y no meramente nominal o simbólica como en la actualidad.

 

1. b) establecer de modo inequívoco la exclusividad de la función de Policía judicial en aquellos funcionarios, sea cual fuere su cuerpo policial de procedencia, destinados en las Unidades adscritas;

 

1. c) establecer de modo igualmente inequívoco que la remoción en el transcurso de una investigación o actuación de un funcionario policial-judicial sólo corresponde a quien haya ordenado dicha actuación;

 

1987. d) reservar la potestad disciplinaria por parte de los Jueces y Fiscales sobre los policías judiciales adscritos, partiendo de los términos que ya establecía el art. 298 II LECr y que  confirma en parte el art.  17 RD 769/1987. La potestad disciplinaria sobre tales funcionarios debe corresponder plenamente, y sin la limitación de rango que establece el art. 298 II LECr, a los Jueces y Fiscales, que a estos efectos ejercerían las funciones disciplinarias, correctoras o de premio que corresponden a las autoridades administrativo-policiales en la legislación vigente. La competencia de tal potestad debería recaer en los Jueces Decanos o las Salas de Gobierno, en función de la gravedad de las infracciones.

 

 

1. El derecho de defensa en las diligencias policiales

    

 

Los arts. 17.3 y 24.2 CE proclaman el derecho de defensa en todo tipo de diligencias del proceso penal, exigiéndolo de forma obligatoria a partir de la detención o prisión (art. 520 LECRIM), siendo optativo para el resto de los inculpados de los que no se ha producido su detención,  al no ser obligatoria su designación hasta la apertura del juicio oral.

 

En cuanto a la concreción del derecho a la defensa, los preceptos constitucionales remiten a lo que digan las leyes. El primer problema es la regulación contenida en el art. 520.6.c) que reserva la entrevista del Letrado con el detenido al término de la práctica de la diligencia en la que hubiere intervenido. Ello pugna con el contenido del apartado segundo c) del mismo precepto y del propio precepto constitucional del art. 17.3 CE, que reconoce el derecho a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, el cual forzosamente debería implicar el derecho del imputado, como titular de los derechos constitucionales, a entrevistarse con su Letrado previo a su declaración policial, a conocer el contenido de   las diligencias policiales,  a obtener una copia, y a conocer los hechos que van a ser el objeto del interrogatorio. Así la presencia del Letrado dejaría de ser  un convidado de piedra.

 

 

1. EL Código Penal y el principio de intervención mínima

 

Partiendo que el derecho procesal penal es el medio o instrumento a través del cual puede  investigarse y perseguirse las conductas delictivas  previstas legalmente, no podemos finalizar esta ponencia sin hacer mención al derecho penal sustantivo y en concreto a uno de los aspectos más negativos del Código Penal vigente desde el 26 de mayo de 1996, cual es el mantenimiento de figuras penales e introducción de otras nuevas que por su inferior relieve o por no suponer un grave ataque a los valores de la convivencia deben quedar reservados al ámbito del derecho privado o administrativo. De esta forma conocido el informe del CGPJ, aprobado el día 12 de julio del corriente año, nos sumamos a sus conclusiones, en especial la referida a una exacerbación de figuras penales, que provoca una sobreabundancia de procesos penales por conductas que en cumplimiento del principio de intervención mínima y ultima ratio del derecho penal deberían resolverse en otros ámbitos. Así en dicho informe se subraya «Se aprecia en el CP de 1995, en los términos que se desarrollarán más adelante, un cierto maximalismo penal, materializado en la pretensión de incluir en el mismo un excesivo número de conductas típicas, e incluso una excesiva minuciosidad en la descripción de tales conductas que, rebasando por exceso las exigencias derivadas del principio de legalidad, en los términos definidos por nuestra jurisprudencia constitucional, en ocasiones viene a comprender ámbitos que no deberían estar necesariamente incardinados en el ordenamiento punitivo, con el riesgo añadido, por cierto, de que por esa misma pretensión de universalidad en la descripción de las conductas típicas, algunas otras, de evidente significación penal, se vean involuntariamente excluidas». Dado que el objeto de esta ponencia se desbordaría si se pretendiera entrar en el análisis pormenorizado de las figuras penales que deberían despenalizarse, así como la de efectuar un necesario balance de los tres años y medio de vigencia del nuevo Código, dejamos abierta esta reflexión para que en un futuro próximo la Asociación pueda abordar este importantísimo tema.

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

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CONCLUSIONES COMUNES

 

1)    La promulgación de la Constitución Española de 28-12-1978 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional derivada de la misma, junto con la aplicación de los Convenios Internacionales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han ido paulatinamente configurando un modelo procesal penal en España, que ha supuesto un avance en el reconocimiento y aplicación de las garantías contenidas en el art. 24.2 CE: el derecho a la defensa, a ser informado de la acusación, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable, y a la presunción de inocencia. Sin embargo y a fin de avanzar en la implantación de dichas garantías y en la de  igualdad  de armas, núcleo del principio acusatorio, urge una reforma del actual marco procesal cuyo punto de referencia debería basarse en el modelo acusatorio introducido por la Ley del Tribunal del Jurado haciéndolo extensible al resto de procedimientos.

 

2)    La lentitud del proceso penal sigue constituyendo un mal endémico que precisa su total erradicación  para hacer factible el principio constitucional del derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas. La instauración de los juicios inmediatos tras la reforma procesal efectuada a partir de la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal,  ha supuesto en aquellas pocas ciudades donde se está aplicando y en los delitos «in fraganti y de carácter menos grave» un gran avance para remediar este problema . Precisamente por ser una ley de ámbito estatal urge que el Ministerio de Justicia y las CCAA con competencia en la materia, pongan en marcha los medios personales y materiales suficientes en todos los partidos judiciales para que la reforma procesal se aplique en toda España, de común acuerdo con la Fiscalía General del Estado a quien le compete asegurar la presencia de un Fiscal en el servicio de  guardia de todos los partidos judiciales.

 

3)    La introducción en el nuevo Código Penal de figuras delictivas que anteriormente no estaban contempladas, junto con otras que lo han estado históricamente contradicen el principio de intervención mínima que debe informar al proceso penal y el derecho a un sistema que garantice de un modo razonable y proporcional los mecanismos de castigo a aquellas conductas que atenten más gravemente al modelo de convivencia social. Es por ello que tal y como ha informado el CGPJ, debe procederse a una progresiva despenalización de todas aquellas figuras delictivas que por su inferior relieve o por no suponer un grave ataque a los valores de la convivencia deben quedar reservados al ámbito del derecho privado ó administrativo.

 

4)    El derecho constitucional a la defensa del imputado debe asegurarse de una forma efectiva y real desde el inicio de las actuaciones policiales, de forma que el interesado vea garantizado el derecho a conocer directamente y a través de su Letrado el contenido del Atestado, y a entrevistarse con  el mismo previo a la declaración policial.

 

5)    La vigencia del principio de legalidad en nuestro sistema penal y la sumisión expresa del Ministerio Fiscal al mismo, establecida en el art. 124.2 CE, no impide  la introducción del principio de oportunidad reglada en nuestro sistema procesal , como criterio de actuación discrecional en los supuestos establecidos en la Ley y como mecanismo para la agilización del proceso,  para el establecimiento de soluciones consensuadas. En el actual marco legislativo  la Fiscalía General del Estado debería impartir instrucciones a los fiscales que posibiliten la aplicación de la especialidad procedimental prevista  previsto en el art. 789.5 regla quinta de la  Lecrim., es decir, para  aquellos imputados que ante el Juez de Instrucción y asistidos de Abogado han reconocido los hechos.

 

6)    Debe crearse una plantilla orgánica de Policía Judicial de ámbito provincial, con un número suficiente y razonable de funcionarios policiales dependientes del Poder Judicial. Tales funcionarios policiales deben dedicarse exclusivamente a la función de Policía Judicial, no pudiendo, además, ser removidos de los casos que les sean encomendados más que por quién se los encomendó. Finalmente la potestad disciplinaria y de fomento sobre tales funcionarios debe corresponder en exclusiva a los Jueces y Fiscales, reemplazando a las autoridades competentes administrativas para el cumplimiento de dicha función los Jueces Decanos o las Salas de Gobierno, en función de la gravedad de las infracciones.

 

7)    En la futura y necesaria modificación de la ley procesal penal, para adaptarla a las disposiciones legales de la Ley del Jurado, debería regularse la separación de la función instructora con la decisoria de medidas cautelares de restricción o privación de libertad. Contra los Autos de prisión provisional debe establecerse como único recurso el de apelación directa ante la Audiencia Provincial, cuya  tramitación será de  carácter preferente y con un plazo máximo de resolución de diez días improrrogables

 

8)    La reforma urgente en el actual marco procesal penal debería incluir la previsión de que una vez finalizada la instrucción, el Juez Instructor pueda acordar el sobreseimiento de la causa, no solo cuando los hechos no son constitutivos de delito, sino también ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del imputado, ó cuando no hubiere quedado debidamente justificado la perpetración del delito, posibilidad que actualmente solo está contemplada, una vez abierta la fase intermedia,  tras la presentación de los escritos de calificación de   las partes acusadoras.

 

9)    El ejercicio de la acción popular constituye no solo una exigencia constitucional (art. 125 CE), sino también un control social del sistema de justicia penal, al vertebrarse a través de la misma la intervención directa de la sociedad, esté o no ofendida por el delito, para la defensa del interés público. Dada la inconcreción y generalidad del precepto de la ley procesal penal (arts. 101 y 270 LECRIM), y la manipulación ilegítima que determinadas personas efectúan en la practica de esta institución, hace necesario que en la reforma procesal antes apuntada se regulara de forma especifica los requisitos y condiciones del ejercicio de este derecho, a fin de evitar sus potenciales abusos, y el ejercicio del mismo con intereses espurios o de lucro personal ilícito.

 

 

 

Sección Territorial de Catalunya.

 

                                                                                 14 de Septiembre de 1999.