Ante el anuncio en el día de ayer por parte del Ministro de Economía y Competitividad del inicio de contactos con las entidades bancarias para la elaboración de un «código de buenas prácticas entre el sector bancario«, al que podrán acogerse de modo voluntario, para concretar las condiciones en que los deudores hipotecarios puedan entregar la vivienda liquidando definitivamente la deuda o puedan beneficiarse de moratorias o aplazamientos en los pagos de las cuotas hipotecarias, queremos llamar la atención sobre las siguientes cuestiones:
(1) Jueces para la Democracia ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la conveniencia de reformar la actual legislación en materia hipotecaria, por considerar que no reparte equitativamente entre las partes afectadas los riesgos y perjuicios derivados de una eventual crisis económica como la presente. La gravedad de la actual crisis y la urgencia con que al parecer deben acometerse las reformas legislativas de recorte social y de protección del sector financiero no excluyen en absoluto, sino todo lo contrario, la necesidad de denunciar los gravísimos efectos sociales que la regulación hipotecaria ha generado y sigue generando, al permitir a la entidad bancaria adjudicarse la vivienda por un 60% del valor en que la tasó y reclamar al ciudadano el resto de la deuda no cubierta, que en muchos casos es muy elevada. Ello implica que muchas familias no sólo pierdan su vivienda sino que queden sujetas al pago una deuda que seguramente nunca podrán devolver.
(2) La situación descrita requiere reformas legales que únicamente tendrán algún efecto social si se articulan por medio de normas de carácter imperativo, que se impongan a todas las partes que han suscrito la hipoteca y no dependan de su voluntad. Por el contrario, un «código de buenas prácticas entre el sector bancario» como el anunciado no establecerá un marco imperativo al que puedan acudir los deudores hipotecarios, sino que, de aprobarse, será la entidad bancaria la que libremente decida si acepta una dación en pago u otorga un aplazamiento de los pagos.
(3) La reforma anunciada no sólo es ineficaz por la falta de imperatividad sino que es redundante, puesto que en la actualidad ya se prevé en la Ley hipotecaria la posibilidad de que las partes, entidad bancaria y deudor hipotecario, pacten desde un inicio la posibilidad de liquidar definitivamente la deuda con la entrega de la vivienda. Puesto que en este tipo de relaciones contractuales la posición de las partes no es igualitaria, en la inmensa mayoría de las hipotecas suscritas estos últimos años en España no se incluye esta posibilidad, al no interesar a la entidad bancaria, por lo que los deudores, en caso de impagar una sola cuota, no solo pueden perder la vivienda sino que quedan sujetos al pago de elevadas deudas restantes con el resto de su patrimonio.
(4) Si han sido escasos los casos en que las partes han pactado que la entrega de la vivienda extinga la deuda, podemos prever que también lo serán aquellos en que las entidades bancarias, voluntariamente, sin estar obligadas a ello, se acojan al indicado «código de buenas prácticas entre el sector bancario». En cualquier caso, de la actuación judicial de estas entidades durante los años de crisis económica que ya han transcurrido debemos concluir que son excepcionales los casos en que, durante la tramitación de la ejecución hipotecaria, la entidad accede a la dación en pago o concede un aplazamiento. Por ello, valiéndose estas entidades de un ordenamiento jurídico que, en materia hipotecaria, les es claramente favorable en cuanto a la distribución de los riesgos inherentes a todo sistema capitalista de mercado, no es de esperar que dejen voluntariamente de beneficiarse de estos privilegios por la mera aprobación de un «código de buenas prácticas entre el sector bancario» no vinculante. Por ello cualquier reforma que se acometa en materia hipotecaria deberá articularse con normas imperativas. Cualquier otra alternativa no dejará de ser una mera proclama populista y mediática sin repercusión social real.
(5) Con independencia de que la instancia legislativa competente no haya optado hasta el momento ni vaya a optar en un futuro (quizá por los efectos económicos indirectos no deseados que pudiera producir) por la regulación imperativa (no facultativa) de la dación en pago como forma de cancelar definitivamente la deuda, subsisten muchas otras cuestiones susceptibles de mejora legislativa para atenuar siquiera parcialmente tales efectos sociales, sin que ello requiera una reforma global del sistema. Eso sí, cualquiera de ellas debería abordarse con una regulación imperativa y no por medio de códigos de buena conducta.
(6) En particular, debe calificarse de claramente insuficientes las medidas adoptadas en cuanto a la casi imperceptible subida de un 10% en el porcentaje de adjudicación (del 50% al 60%) y en cuanto al límite de inembargabilidad de los ingresos de las personas sujetas a una ejecución hipotecaria. De modo especial, hay que denunciar la excepcionalidad del ordenamiento jurídico español, que no sólo prevé un proceso hipotecario absolutamente perjudicial para el ejecutado (en cuanto al derecho de defensa y a las condiciones jurídicas, económicas y personales en que pierde la vivienda), sino que, por otro lado, a diferencia de la mayoría de países de nuestro entorno europeo, no contiene una regulación de las situaciones de sobreendeudamiento de buena fe, que permita a los ciudadanos solicitar que se examine su situación económica para el posible fraccionamiento o cancelación parcial de sus deudas. Por ello propone JPD la conveniencia de afrontar una subida sustancial del porcentaje por el que la entidad ejecutante pueda adjudicarse la vivienda hasta el 80%, para equipararla al porcentaje previsto precisamente en la normativa del mercado hipotecario para la concesión de préstamos de esta naturaleza.
(7) Asimismo, convendría una regulación expresa e imperativa del devengo de los intereses de demora, que en muchos casos son elevadísimos sin que haya existido efectivamente una auténtica negociación; de hecho, la combinación de la medida legislativa de elevar el límite de inembargabilidad (que ralentiza la devolución de la deuda) y la aplicación de los intereses pactados (por no existir ninguna medida legislativa al respecto) puede implicar no sólo la falta de devolución de la deuda sino su crecimiento exponencial, de imposible retorno, hasta el punto de que seguramente serán los hijos de los prestatarios, o sus nietos, quienes deberán hacer frente a la misma.
(8) Por último, JPD quiere advertir que, con independencia de la actual regulación legal y sin perjuicio de las legítimas líneas jurisprudenciales existentes en la materia, se tiene constancia de que, al menos en algunos casos (desconociéndose, por el momento, si se trata de una práctica generalizada), las entidades bancarias, inmediatamente después de adjudicarse judicialmente la vivienda por el porcentaje legal del 60% del valor de tasación, valoran el inmueble en su activo por el 100% de dicha tasación, a pesar de lo cual siguen instando judicialmente la reclamación del supuesto resto de la deuda. Esta realidad, de confirmase su generalización, debería hacer reflexionar a las instancias competentes de la necesidad de adoptar nuevas reformas legales (imperativas, no códigos de buena conducta) que equilibren entre las partes, al menos parcialmente, los perjuicios y riesgos generados por la crisis económica.
El Secretariado de Jueces para la Democracia,
Madrid, a 22 de febrero de 2012