Los Vocales que suscriben como ya pusieron de manifiesto tras las votaciones celebradas en el Pleno, discrepamos de la decisión adoptada por la mayoría en tres extremos de capital importancia.

A.- LA TOTAL AUSENCIA DE UN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO TRAMITADO CON ARREGLO A LAS EXIGENCIAS LEGALES REGULADORAS DE ESTA MATERIA.

En la tramitación y planteamiento directo ante el Pleno del CGPJ de la petición formulada por el Sr. Gómez de Liaño se han vulnerado no sólo las normas esenciales del procedimiento, pues ni siquiera existe expediente administrativo incoado al efecto y si sólo un mero acopio de documentos e informes fotocopiados (art. 62.1 Ley 30/1992), sino que además se ha seguido un sistema singular y privilegiado de actuación, impropio de una objetiva actuación de un órgano constitucional.

En ninguna otra ocasión constatada la petición de cualquier otro Juez o ex-Juez, afectante a su estatuto profesional ha llegado directamente al Pleno del CGPJ sin haber sido objeto de expediente previo tramitado por el Servicio de Personal Judicial o sin haber sido objeto de estudio previo por otra Comisión, en especial, la Comisión Permanente, (art. 115 a 129 Reglamento Carrera Judicial y art. 161 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ). Se ha seguido un régimen excepcional criticable y vulnerador del principio de igualdad (art. 14 CE).

Esta ausencia de expediente, prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, impide que el Pleno del CGPJ tenga los datos esenciales para poder formar su voluntad.

No constan datos sobre la situación personal ni profesional del solicitante durante el período en que no ha ostentado, en su caso, la condición de Juez por condena firme penal. No consta, entre otros extremos, si actualmente puede estar incapacitado para el ejercicio de la Carrera Judicial en los términos establecidos en el art. 303 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Aún acudiendo por analogía a la situación del Juez excedente voluntario que solicita el reingreso, debería habérsele exigido, como mínimo, antes de poder resolver, como exige el art. 217.3 del Reglamento de la Carrera Judicial (Reglamento 1/1995 de 7 de junio), que acompañara a su solicitud un certificado de antecedentes penales, un certificado médico oficial acreditativo de no estar incapacitado física o psíquicamente para el desempeño de la función judicial, una declaración de no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad para el desempeño de la función judicial. En especial, no consta si los antecedentes penales derivados de la condena penal firme, que le privó de la condición de Juez, han sido objeto o no de cancelación por parte del Gobierno previa audiencia del tribunal sentenciador.

No constan, tampoco, datos para poder determinar si la demora en formular su solicitud ha perjudicado sus posibles derechos, deben aplicarse un plazo preclusivo una vez cesada la causa obstativa en virtud del indulto o de la sentencia dictada el 13.6.2001 por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. Además, la irregularidad procedimental se evidencia también en que no se ha formulado una concreta propuesta sobre el Acuerdo o Acuerdos principales o subsidiarios que se pretende sean adoptados por este Pleno del CGPJ, sin que este extremo pueda subsanarse con el contenido de algunos de los informes existentes a favor de la tesis del solicitante, alguno de los cuales llega al extremo de proponer que se le otorgue más de lo que el propio Sr. Gómez de Liaño solicita, en especial, en cuanto a los efectos retroactivos se refiere.

B.- EN EL ACTUAL MOMENTO PROCESAL NO PROCEDE UN PRONUNCIAMIENTO DEL CGPJ SIN QUE LA SALA SENTENCIADORA (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO) DETERMINE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA APLICACIÓN DEL INDULTO.

Por de pronto es preciso constatar que el ingreso o reingreso en la Carrera Judicial del Sr. Gómez de Liaño (como por lo demás de cualquier otro ciudadano) precisa un acto formal del CGPJ al que el artículo 122.2 de la LOPJ, como bien constata el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, le atribuye funciones "en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario". Fue el Pleno de este CGPJ, mediante su Acuerdo de 3 de noviembre de 1999, el que en ejecución y cumplimiento del Fallo de la sentencia condenatoria dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dio de baja en el escalafón al Sr. Gómez de Liaño y, según expresamente advierte la Sala sentenciadora en su Auto de 18 de enero de 2001, la efectividad del reintegro "necesitará del concurso del CGPJ que es el único organismo que podría reintegrar a un Juez al que ha dado previamente de baja en el escalafón".

Pero lo que tampoco se puede soslayar es que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en toda clase de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente -según prescribe el artículo 117 de la Constitución- a los juzgados y tribunales", mandato constitucional que tiene su materialización, en lo que ahora nos ocupa, en el artículo 31 de la ley de 18 de junio de 1870 que textualmente dice: "la aplicación de la gracia habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador".

Respecto a la trascendencia de esta labor y su significado cabe recordar aquí las palabras que emplea la propia Exposición de Motivos de la Ley del Indulto: "Es altamente necesario que el indulto, aún en los casos en que más justificado sea, no quebrante el prestigio de que deben gozar siempre los Tribunales, y sin el cual se haría imposible su misión social. Por esto, al Tribunal sentenciador habrá de encargarse la aplicación de la gracia, a fin de que el delincuente reciba, de la misma mano que le impuso la pena, el beneficio del perdón que se le otorgue".

En la presente ocasión, esa tarea de aplicar la gracia fue desempeñada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante su Auto de 18 de enero de 2001, ratificado mediante un nuevo Auto de 5 de febrero del mismo año.

Dichos Autos se pronuncian de modo expreso sobre dos cuestiones de incuestionable relevancia en lo referente a la aplicación del indulto ahora objeto de consideración: el modo como puede producirse el eventual reintegro del condenado a la Carrera Judicial y cuando es el momento en que ese reintegro puede tener lugar.

Respecto al primer punto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo al analizar las vías para la rehabilitación del condenado dice textualmente: "esta es la única forma posible de rehabilitación que permite acceder de nuevo a la Carrera Judicial por alguno de los turnos previstos en la ley".

Aún es más explícita la Sala sentenciadora a la hora de abordar el momento de reintegro a la Carrera Judicial del Sr. Gómez de Liaño al entender que éste, en ningún caso, podrá tener lugar en tanto no sean cancelados los antecedentes penales: "todo ello pone de relieve que ... cualquiera que sea el alcance que quiera otorgarse al indulto, en ningún caso podrá borrar los antecedentes penales", lo que, en opinión de la Sala, se levanta como un obstáculo insalvable para reingresar a la Carrera Judicial en tanto no se produzca la rehabilitación penal: "resultaría absurdo e incongruente que pudieran estar dentro de la Carrera Judicial y ejerciendo funciones jurisdiccionales, personas con antecedentes penales por delito doloso y que no han alcanzado todavía la rehabilitación" . Tesis, por lo demás, que se ve ratificada por la opinión vertida en el voto particular formulado por el Magistrado Sr. Román Puerta frente a dicho Auto: "los antecedentes penales del indultado, indudablemente no pueden ser borrados por el indulto".

Pretender hurtar a la Sala sentenciadora de una facultad que legalmente le confiere el antes reseñado artículo 31 de la ley del Indulto, bajo pretexto de que tal extremo se halla resuelto por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción a la hora de dirimir la distribución de competencias entre la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ni es jurídicamente posible (por no respetar las prescripciones legales vigentes), ni se corresponde con lo verdaderamente resuelto por el Tribunal de Conflictos.

En efecto, de un lado el Tribunal de Conflictos se limita, como no puede ser de otro modo, a dirimir una discrepancia competencial, pero no anula (como explícitamente había solicitado el Gobierno en su escrito de formulación del conflicto de competencias) los Autos de 18 de enero de 2001 y de 5 de febrero de 2001, lo que es extraordinariamente relevante a los efectos que ahora nos ocupan, porque significa que la Sala sentenciadora (en esta ocasión la Sala Segunda del Tribunal Supremo) ha fijado unos criterios de aplicación del indulto que no han sido revisados o anulados por instancia jurisdiccional alguna, porque, evidentemente, no pueden entenderse anulados por el fallo del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (art. 17.1 de la LO 2/87: "La sentencia declarará a quien corresponde la jurisdicción controvertida, no pudiendo extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional planteado").

Pero es que, además, el tenor literal del Fallo emitido por el Tribunal de Conflictos ciñe su pronunciamiento a un aspecto puntual y concreto del alcance del indulto, el atinente a lo que cabe entender por "pena ejecutada".

Entendía la Sala sentenciadora que el indulto no podía ser aplicado a la pena ya ejecutada, lo que hacía extensivo a la pérdida de la condición de Magistrado del Sr. Gómez de Liaño. Este es el extremo del que discrepa el Gobierno y éste es el punto sobre el que versa el pronunciamiento del Tribunal de Conflictos: "la competencia sobre el alcance del indulto otorgado a D. F. J. Gómez de Liaño, en relación con la pena ejecutada, corresponde al Gobierno". Ningún otro aspecto de la aplicación del indulto por la Sala sentenciadora en los Autos más atrás reseñados fue objeto de consideración por el Tribunal de Conflictos, ni por tanto, pueden ser revisados ahora por este CGPJ.

Lo contrario, entender que es el CGPJ el que debe ahora pronunciarse sobre tales cuestiones, podría conducir a la paradoja de que el Pleno de este CGPJ adoptase un Acuerdo contra los explícitos criterios sustentados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes en nuestro país (art. 123.1 CE), en unos Autos que en ningún momento han sido anulados.

Particularmente patente es esta eventual contradicción en el caso de que el Pleno del CGPJ entendiese que el inmediato reintegro en la Carrera Judicial del Sr. Gómez de Liaño es posible por haber sido cancelados los antecedentes penales eo ipso por el indulto.

Como es pacíficamente admitido por la doctrina, por la jurisprudencia, por la propia Sala Segunda en el Auto de 18 de enero de 2001 y por el voto particular a este Auto del Sr. Román Puerta, el indulto no cancela por sí mismo los antecedentes penales. Pretender con base en la doctrina sentada por la propia Sala Segunda en su sentencia de 24 de marzo de 1976 ("el indulto no produce la cancelación de los antecedentes penales salvo que así lo disponga la disposición por la que se concede, como ocurrió con la del indulto general de 1945") que se puedan dar aquí por cancelados tales antecedentes penales, amén de un uso torticero de la doctrina sentada en dicha sentencia, exige una reinterpretación del Decreto de concesión del indulto al Sr. Gómez de Liaño desde premisas y criterios diferentes de los que guiaron a la Sala sentenciadora.

Y también supondría una reinterpretación del Decreto de indulto sobre la base de distintos criterios interpretativos de los que guiaron a la Sala Sentenciadora si se entendiese que el Sr. Gómez de Liaño puede ser reingresado a la Carrera Judicial, tras una Sentencia penal (que no una resolución administrativa) que le condenó a la pena de inhabilitación especial y que le llevó a perder la condición de Magistrado, pues, recordemos una vez más que la Sala Sentenciadora dejó escrito en su Auto de 18 de enero de 2001 que "resultaría absurdo e incongruente que pudieran estar dentro de la Carrera Judicial y ejerciendo funciones jurisdiccionales, personas con antecedentes penales por delito doloso y que no han alcanzado todavía la rehabilitación".

En suma, en el actual momento procesal la única posibilidad en manos de este CGPJ es, bien ejecutar materialmente el indulto concedido al Sr. Gómez de Liaño en los términos en que aquél fue aplicado por la Sala sentenciadora en cuanto al modo de reintegro en la Carrera Judicial y al momento de llevarlo a cabo, o bien, más correctamente, desestimar la petición del Sr. Gómez de Liaño para posibilitar un nuevo Auto de aplicación del indulto por la Sala sentenciadora.

Y no es obvice, para tal resolución de la solicitud presentada por el Sr. Gómez de Liaño, la frase final del Fallo del Tribunal de Conflictos: "debiendo deferirse las cuestiones relativas a su reintegro a la Carrera Judicial al CGPJ". Deferir, según el diccionario de la R.A. de la Lengua, significa "comunicar, dar parte de la jurisdicción o poder", lo que comporta que el Tribunal de Conflictos, con buena lógica, proclama la necesidad de que la aplicación del Decreto de indulto por la Sala sentenciadora sea comunicada al CGPJ puesto que este último ostenta parte del poder de reintegro del Sr. Gómez de Liaño en la Carrera Judicial, pero no la totalidad del poder de aplicación del indulto que, como ha quedado dicho más atrás sólo corresponde, y puede corresponder, a la Sala sentenciadora.

C.- EN TODO CASO NO PROCEDE LA REINTEGRACIÓN DEL SR. GÓMEZ DE LIAÑO A LA CARRERA JUDICIAL EN TANTO NO HAYA CONSTANCIA DE LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES.

Antes de abordar este tercer motivo de discrepancia con la opinión mayoritaria, parece necesario dejar sentada una premisa incuestionable, en opinión de los firmantes del presente voto particular, pese a las afirmaciones en sentido contrario vertidas por el Sr. Gómez de Liaño en su solicitud o por las tesis defendidas por algunos otros Vocales en el curso de las deliberaciones del Pleno (Sres. Requero y Laorden: "el decreto de indulto ya ha reintegrado en la Carrera Judicial al Sr. Gómez de Liaño).

Pues bien, frente a dichas tesis, los Vocales que suscriben entienden que el Sr. Gómez de Liaño ha perdido, como consecuencia de una sentencia firme, la condición de Magistrado. Así lo avala el hecho de no haber recurrido el Acuerdo Plenario del CGPJ de 3 de noviembre de 1999, el Auto igualmente firme de la Sala sentenciadora de 24 de noviembre de 1999 (Auto no recurrido y, por lo tanto, consentido que tiene por ejecutada la pena de inhabilitación en lo concerniente a la privación definitiva del cargo y la pérdida de la condición de Magistrado) y la propia Sentencia del Tribunal de Conflictos que en su Fundamento 6º señala: "siendo indudable que el indultado había perdido la condición de Magistrado a consecuencia de ejecución de Sentencia penal...".

Sentada dicha premisa parece obvio que lo que ahora se reclama de este Consejo es un Acuerdo en orden al reingreso del Sr. Gómez de Liaño a la Carrera Judicial, para lo que al margen de otras consideraciones parace exigible contar con los mismos requisitos que para el ingreso. El art. 303 de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo expresa de manera diáfana: "están incapacitados para la función judicial (lo importante es la función, no es un mero requisito de admisibilidad) los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación".

Ello nos precipita al Capítulo II del Título VII del Libro I, arts. 136 y siguientes del vigente Código Penal, que lleva por rúbrica De la cancelación de antecedentes delictivos. Tal precepto nos pone en la línea de nuestro discurso pues nos expresa que una vez extinguida la responsabilidad penal (por indulto, art. 130) y cumpliendo unos requisitos (transcurso del tiempo) pueden obtener la citada cancelación de los antecedentes penales. Cierto es que no habla como el antiguo Código Penal de rehabilitación, término empleado por la LOPJ, pero es pacífico en la doctrina que el 136 del vigente Código Penal es idéntico al antiguo 118 y que, por tanto, sigue siendo la manera de extinguir de modo definitivo todos los efectos de la pena y, en nuestro caso, el requisito previo para el reingreso. El art. 136 señala que: "los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia e Interior, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador". Tras ese enunciado el precepto señala los requisitos a los que ha de acomodarse.

Sobre la correlación rehabilitación cancelación señala TAMARIT SUMALLA que el Código Penal de 1995 prefiere la expresión "cancelación" a la de "rehabilitación". Ambas se han ido sucediendo y han sido utilizadas de modo indistinto por parte de la Ley Penal hasta que la reforma de 1983 optó, como rúbrica del presente Capítulo por la rehabilitación, aunque en la mayoría de su articulado, sin embargo, se refería ala cancelación de antecedentes penales. En relación a la desaparición de su definición es una modificación desprovista de consecuencias prácticas.

Ello así, nuevamente, la cuestión es clara, es preciso que el Sr. Gómez de Liaño obtenga, antes de su reintegro en la Carrera Judicial la cancelación de sus antecedentes delictivos lo que en todo caso requerirá informe del Tribunal sentenciador. Extremo, éste, que nuevamente nos remite al Tribunal Supremo y cuya competencia estaríamos obviando de entrar directamente en su apreciación.

Pero es que incluso a la misma conclusión llegamos ateniéndonos a la aplicación de la Sentencia 6/2001, de 13 de Junio, del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, es necesario efectuar las siguientes consideraciones. El FD 6º de la misma expresamente dice "Así las cosas y, siendo indudable que el indultado había perdido la condición de Magistrado a consecuencia de ejecución de sentencia penal, hay que entender que su reingreso en la Carrera Judicial -principios latentes en los artículos 380 y siguientes de la Ley Orgánica de 1 de Julio de 1985- reclama una decisión del Consejo General del Poder Judicial que, obviamente, será susceptible de impugnación jurisdiccional por la vía adecuada".

En efecto, como es sobradamente conocido, el proceso de rehabilitación establecido en el mencionado artículo 380 de la LOPJ exige como premisa haber obtenido la rehabilitación establecida en el Código Penal, que conforme se establece en su art. 136 comporta la necesaria cancelación de antecedentes penales en la forma y procedimiento que hemos comentado en el punto anterior.

A la necesidad de dicha cancelación se refiere también el voto concurrente de los miembros del Tribunal don José Luis Manzanares Samaniego y D. Antonio Pérez-Tenessa Hernández cuando afirman "Dado que el Tribunal de Conflictos se pronuncia a favor de la competencia del Poder Ejecutivo para concederlo en su doble dimensión -privación del empleo o cargo y suspensión temporal para volver a obtenerlo- habría sido más acertado evitar posibles conclusiones sobre lo que es ejecución de una pena (o cese de los efectos de la pena indultada) y lo que ya no conecta con el contenido estricto de la pena, sino con otras posibles secuelas de la condena misma (a través, por ejemplo, de unos antecedentes penales no afectados por el indulto)".

Pues bien, este Consejo General del Poder Judicial, con carácter previo a la decisión del Pleno de reintegrar a la Carrera Judicial al Sr. Gómez Liaño, no ha tramitado expediente administrativo alguno de rehabilitación, en la forma prevista en el art. 388 LOPJ "Los procedimientos de separación, traslado, jubilación por incapacidad permanente y rehabilitación se formarán con audiencia del interesado e informe del Ministerio Fiscal y de la Sala de Gobierno respectiva, sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan, y se resolverán por el Consejo General del Poder Judicial". Es en el marco del necesario expediente administrativo donde era exigible que el Sr. Gómez Liaño hubiera acreditado su previa rehabilitación penal aportando una certificación del Registro de Penados y Rebeldes que acreditase la cancelación de los antecedentes penales. La no aportación de dicha certificación obligaba al Consejo, previo a cualquier decisión, dirigir oficio a dicho organismo a fin de acreditar que no concurre la causa de incapacitación para el ejercicio de la función jurisdiccional prevista en el art. 303 LOPJ. En el mismo sentido, es claro y taxativo el art. 12 del Reglamento número 1/1995, de 7 de Junio de la Carrera Judicial al establecer "De conformidad con lo dispuesto en el art. 303 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, están incapacitados para el ingreso en la Carrera Judicial los impedidos física o psíquicamente para la función judicial; los condenados por delito doloso mientras no han obtenido la rehabilitación;....".

El reintegro del Sr. Gómez Liaño en la Carrera Judicial no puede en modo alguno consistir en una simple declaración de su inclusión en el escalafón y del derecho a concurrir en el próximo concurso. La falta de expediente administrativo en el que se hubiera acreditado la previa rehabilitación conforme a las normas del Código Penal, tras la oportuna cancelación de los antecedentes penales en el plazo de cinco años previsto en el art. 136.2 2º CP, vicia el acuerdo en su raíz, considerándolo nulo de pleno de derecho.

En Madrid, a 9 de Mayo de 2002

Fernando Salinas Molina
Luis Aguiar de Luque
José Antonio Alonso Suárez
Juan Carlos Campo Moreno
Montserrat Comas d'Argemir i Cendra
Mª Ángeles García García
Javier Martínez Lázaro
Félix Pantoja García