Discrepo del voto mayoritario por el que se ha acordado
la imposición de una sanción disciplinaria
por una falta muy grave de desatención en las
funciones jurisdiccionales de dichos Magistrados, por
las siguientes razones:
1. El hecho de que una persona acusada de un grave
delito no pueda ser juzgada porque ha eludido la acción
de la Justicia es un hecho negativo, pues pone de
relieve en cierta medida un incorrecto funcionamiento
de la Administración de Justicia. En este sentido
considero que la resolución de los tres Magistrados
de la Sección IV de la Audiencia Nacional por
el que acordaron la libertad provisional del acusado
Carlos Santamaría en el Sumario 15/99 de la
Sala de lo Penal Sección IV de la Audiencia
Nacional es desacertada. Sin embargo, a la luz de
lo actuado en el expediente disciplinario incoado
en el Consejo General del PoderJudicial nº 1/2002,
aquella decisión jurisdiccional, - a mi entender-,
en modo alguno es sancionable por la vía disciplinaria.
2. En efecto, del examen de las actuaciones practicadas
en el expediente disciplinario considero acreditado
que la decisión de los tres Magistrados contenida
en el Auto de fecha 21-12-2001, en el que se acordó
la libertad provisional del acusado Sr. Carlos Santamaria,
se dictó:
a) Después de haber deliberado los tres
componentes de la Sala el contenido de la resolución;
b) Dicha resolución tiene su fundamento en
las facultades legales previstas en el art. 504
de la LECRIM;
c) En la deliberación se tuvo en cuenta un
hecho nuevo, inexistente en las anteriores ocasiones
en las que se había denegado la libertad
provisional, cual es la existencia de un informe
oficial del médico psiquiatra del Centro
Penitenciario, conforme al cual el acusado sufría
un trastorno bipolar presentando peligro de suicidio
y en el que se recomendaba tratamiento ambulatorio;
d) Dicho informe médico fue contrastado por
el Ponente de la resolución, a petición
de los otros dos Magistrados, con el médico
forense de la Audiencia Nacional que corroboró
verbalmente la gravedad de la enfermedad que padecía
el acusado; y
e) Se valoró el riesgo de fuga, razón
por la cual acordaron en la resolución judicial
las siguientes medidas cautelares:
- la prestación de una fianza de cinco
millones de pesetas;
designación de domicilio;
- presentaciones periódicas los días
1 y 15 de cada mes;
- obligación de comparecer el día
de la fecha del juicio 14 de enero del año
dos mil;
- prohibición de abandonar el territorio
nacional;
- retirada de pasaporte y;
- obligación de presentar en las comparecencias
acreditación documental de haberse sometido
a tratamiento ambulatorio.
Por tanto, al igual que resalta el auto del TS de
fecha 23 de julio del corriente dictado en la causa
penal generada por la resolución que el Pleno
sanciona, no sólo no se adoptó una medida
cautelar, la de imposición de una fianza, sino
siete más. Y, en ningún momento, el
instructor del expediente o el Pleno que, en esencial
hace suyo su informe, proponen una alternativa a las
medidas cautelares adoptadas, alternativa que debería
entenderse como la correcta. Todo ello teniendo en
cuenta, que el arbitrio judicial es aquí una
pieza esencial, tratándose de la adopción
de una medida cautelar.
3. La resolución del Pleno acuerda sancionar
con siete meses de suspensión con pérdida
del destino al Ponente de la resolución y con
seis meses de suspensión a los otros dos Magistrados
integrantes de la Sección IV, por la falta
de desatención tipificada en el art. 416.9
LOPJ "la desatención o el retraso injustificado
y reiterado en la iniciación, tramitación
o resolución de procesos y causas o en el ejercicio
de cualquiera de las competencias judiciales".
Y, acogiendo la propuesta de resolución del
Instructor, basa la supuesta conducta negligente o
desatenta en cinco hechos, los cuales, contrariamente
a lo que se afirma en la resolución de la que
disiento, constituyen no sólo una revisión
de la decisión jurisdiccional, sino además
una auténtica intromisión en la esfera
propia de la independencia judicial en el ejercicio
de la función jurisdiccional. En efecto, la
selección de la norma legal aplicable al caso
y el modo de llevarla a efecto, esto es aquí,
plasmado todo ello en la decisión jurisdiccional
al acordar la libertad o la prisión provisional
de un acusado, la duración y forma de realizar
la deliberación, la valoración y alcance
de un informe médico, la forma como se contrasta
éste con la opinión del médico
forense, junto con la decisión de las medidas
cautelares que se deben adoptar, pertenecen al núcleo
del ejercicio de la potestad jurisdiccional en la
que el CGPJ no puede entrar por la vía disciplinaria.
Ello es tanto como aceptar que las resoluciones firmes
de los Tribunales sean revisadas por un órgano
gubernativo de carácter político-administrativo,
en las que además de criterios jurídicos
pueden pesar innegables componentes de oportunidad,
y que, ello comporte que finalmente sea siempre la
Sala III del TS el órgano jurisdiccional al
que, finalmente corresponda establecer la corrección
jurídica de cualquier resolución judicial,
sea la rama jurisdiccional en la que se dicte, en
todo tipo de niveles de procesos.
4. La resolución del Pleno considera en el
quinto de los hechos sancionables, "que la desatención
ha consistido en la adopción de unas medidas
cautelares -no obligadas por la ley- que no han tenido
en cuenta la personalidad del afectado ni las gravísimas
penas solicitadas por el Ministerio Fiscal",
sin mención alguna a aquellas otras que a juicio
de los que firman dicha resolución no hubieran
supuesto tal desatención. Basta leer el auto
de la Sección IV aquí sancionado, para
ver que son varias las medidas cautelares que se adoptan
y parten, precisamente, del estado de la personalidad
del acusado. A mi entender existe tal horfandad en
la propuesta de resolución de aquellos hechos
que a juicio del Instructor son los que fundamentan
la imposición de una sanción de carácter
muy grave, que el Pleno del CGPJ a pesar de tener
vedada la posibilidad de añadir hechos distintos
de los que sirvieron de base a la propuesta de resolución
del Instructor (art. 425. 7 LOPJ), con clara vulneración
de dicho precepto incluye además otro hecho
distinto, cual es la cuantificación de la fianza
en cinco millones de pesetas considerándola
insuficiente. Pues bien, la que suscribe este Voto
Particular, coincide plenamente con el criterio jurídico
sustentado por la Sala II del TS en el Auto de fecha
23/7/2002, el cual cierra la vía penal incoada
contra dichos Magistrados, cuando afirma en el FJ.
1, en relación a la suficiencia de las medidas
cautelares, lo siguiente: "Esta Sala no considera
que estas medidas hayan sido insuficientes en el contexto
en el que se las adoptó. Es evidente que nadie
ha dicho en esta causa a cuánto debería
ascender la fianza real para ser efectivamente garantizadora
de la comparecencia del acusado. Tampoco se ha dicho
qué otras medidas cautelares deberían
haber tomado los Jueces inculpados para dar cumplimiento
a la ley".
5. Para imponer la sanción por falta muy grave
de desantención, el Pleno esgrime, en esencia,
dos argumentos. En un primer momento hace una artificiosa
distinción entre resolución, cuya intangibilidad
dice respectar, y los elementos previos que sirven
a la toma redecisión. Dice la resolución
del Pleno que, si los Magistrados ahora sancionados
hubieran sido más atentos al ponderar los elementos
del caso, no hubieran dictado la resolución
que dictaron, aunque no dice, qué resolución
hubieran debido de dictar. Sin embargo, esa escisión
entre resolución y preparación de la
decisión, residiendo en esta última,
la desatención, es falaz. ¿Cómo
puede adoptar un decisión sin prepararla, tomando
en cuenta todos los elementos que le sirven de base?
¿Acaso las decisiones deben ser irreflexivas
sin ese periodo previo, dilatado o no en el tiempo?
Ello, además, supone, la introducción,
vía disciplianria, de una imprudentia facti,
esto es, imprudencia relativa a la formación
del entendimiento de los hechos sobre los que ha de
versar la aplicación del Derecho, modalidad
que ya excluyó el mencionado auto de 23 de
julio ppdo. de la Sala II del Tribunal Supremo. Pero
sobre la relación entre Derecho penal y Derecho
disciplinario en este puntual aspecto de sancionar
la actividad jurisdiccional volveré con más
detalla más abajo.
6. El otro argumento al que se acude es a incluir
la culpa inconsciente como elemento integrador de
la falta que se sanciona. Para ello, la resolución
del Pleno se basa en que el auto de la Sala II del
Tribunal Supremo, ya mencionado, alude a que sólo
la culpa conciente o de representación cabe
en el delito de prevaricación, tal como está
establecida dicha figura delictiva en el Código
penal vigente.
Pues bien, a ello hay que oponer serias objeciones.
En primer lugar, sea la imprudencia de la prevaricación
judicial por imprudencia consciente o no, lo cierto
es que el art. 447 CP habla de "imprudencia grave".
Ello quiere decir que cualquier otra imprudencia está
excluida del castigo penal. Pudiera, sí argüirse,
que todas las demás formas de imprudencia admitidas
por las doctrinales legal y científica, podrían
caber dentro del ámbito disciplinario. Eso
es lo que hace la resolución de la que disiento.
Pero tal fundamento para la sanción resulta
jurídicamente inadmisible. Para que ello fuera
posible, tendría que existir un continuum entre
Derecho penal y Derecho disciplinario. Y tal no existe.
En efecto, las infracciones contempladas en los arts.
417 y siguientes LOPJ son, en esencia, dolosas, dado
que para nada se menciona en ellas la imprudencia
con carácter general. Al margen de la necesaria
reestructuración del capitulo disciplinario
de la LOPJ, no es menos cierto que, debiendo aplicarse
al ámbito sancionador administrativo las garantías
del proceso penal, deberá concluirse que el
Código penal, parte fundamental del sistema
penal, ha de ser de aplicación subsidiaria
al Derecho sancionador administrativo. Yendo más
allá de la subsidiariedad expresa del art.
9 del Código penal, éste constituye
la piedra angular del sistema sancionador general.
Por tanto, a falta de previsión expresa en
una ley sancionadora administrativa, como es aquí
el caso, del castigo imprudente de determinados pronunciamientos,
debe prevaler el criterio del art. 12 del Código
penal, que establece que la imprudencia sólo
se castigará cuando expresamente lo prevea
la ley, rompiendo así con el tradicional sistema
de punción de la imprudencia por numerus apertus.
7. Pero, además, desde el punto de vista sustancial,
entrar a dilucidar el grado y clase de imprudencia
con que una conducta descrita disciplinariamente ha
sido cometida por el sujeto a reprender, comporta,
cuando estamos, como es aquí el caso, ante
el castigo administrativo de jueces por actos realizados
en el núcleo más cabal de su función,
la aplicación del Derecho al caso, una intromisión
en esa función.
O lo que es lo mismo, el diseño legal de la
responsabilidad del juez por el ejercicio primigenio
de su función jurisdiccional está reservado
exclusivamente a la responsabilidad penal. Lo contrario
supondría afirmar la posibilidad, dable en
otros supuestos (piénsese en la firma en barbecho
y la falsedad en documento público, el maltrato
a compañeros, funcionarios o justiciables y
los delitos de injurias o de degradación moral,
...) de un bis in idem o, si se quiere, de una doble
posibilidad de control del contenido primigenio de
lo jurisdiccional en el sentido que viene descrito
en el art. 117. 1 CE; tanto podría efectuarse
por vía penal como por vía administrativa.
Ello, por demás, supone un ataque frontal a
la independencia judicial y lleva a la quiebra de
la credibilidad social de la función jurisdiccional.
8. La resolución del Pleno considera que "la
desatención también implica culpa, pero
en su grado más benigno, como culpa inconsciente
o sin representación, y en cuanto comporta
distracción en la percepción de los
elementos del juicio -de hecho o de Derecho- es una
cuestión psicológica y no propia de
la ciencia del Derecho. Es decir, en la desatención
el Juez se distrae psicológicamente, no apercibiéndose
por ello, de lo que debe considerar, mientras que
en el desacierto se equivoca al considerar científicamente
aquello de lo que se apercibe. En la desatención,
por el contrario, falla la percepción sensorial
de algunos elementos, no por mero error o equivocación,
sino por distracción o ligereza. Así
ocurre, por ejemplo, si en el proceso previo a la
toma de decisión el Juez, por no estar suficientemente
atento omite percatarse, no se apercibe, de la concurrencia
de factores que tienen relevancia para la acertada
resolución del tema. No estamos ante un error
de criterio, sino ante la omisión de un factor
relevante para la toma de decisión. Omisión
que, además, no obedece a un previo juicio
de irrelevancia del factor, sino a su no consideración
por distracción o ligereza, por actitud descuidada
o dejadez, en definitiva, por negligencia. En este
caso, el autor, no se representa el resultado, es
inconsciente del mismo, lo que permite excluir la
conducta del ámbito penal".
La desatención en el desempeño de las
funciones jurisdiccionales del art. 417.9 LOPJ, a
mi entender abarca los retrasos injustificados, el
hecho de no resolver, el dejar de actuar, o el firmar
resoluciones en un órgano colegiado sin deliberar.
No es a mi criterio desatender la función jurisdiccional
valorar de forma errónea o distinta a como
lo hubieran valorado otros muchos Magistrados los
elementos fácticos y jurídicos que se
contienen en la resolución jurisdiccional tantas
veces comentada.
9. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional
la de que el derecho a la tutela judicial efectiva
supone el de obtener una decisión motivada
sobre la pretensión deducida, pero que el art.
24.1 CE no garantiza el acierto del órgano
judicial en cuanto a la solución del caso concreto.
(STC 229/2001, FJ 4º). En la misma línea
se afirma por el TC "Hemos manifestado reiteradamente
que como quiera que el art. 24.1 CE no enuncia un
imposible derecho al acierto del Juzgador, en el desempeño
de la específica jurisdicción constitucional
de amparo de derechos fundamentales, que no es una
tercera instancia revisora (STC 165/1999, por otras)
ni tampoco una instancia casacional (STC 22/1994,
por otras), a este Tribunal no le corresponde, ni
constatar el grado de acierto de una determinada resolución
judicial, ni indicar la interpretación que
haya de darse a la legalidad ordinaria, función
esta última que se atribuye en exclusiva a
los Tribunales del orden judicial correspondiente
(STC 47/1989, y STC 198/2000 entre otras muchas)".
De lo que antecede cabe deducir sin esfuerzo que, si
al Tribunal Constitucional no le corresponde enjuiciar
el acierto o desacierto a la hora de seleccionar la
norma por el Juez del caso, sino que tal función
compete a los órganos judiciales legalmente previstos,
es claro y patente que tal función le está
vedada también a los órganos administrativos
y político-administrativos como es el CGPJ.
Por todo ello mi voto ha sido negativo al acuerdo mayoritario
expresando a través de este voto particular las
razones de mi discrepancia.
