Los Vocales que suscriben manifiestan su conformidad con las consideraciones efectuadas por la Comisión de Estudios en el Informe elaborado al amparo del artículo 108 LOPJ respecto al Anteproyecto de Ley de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo.

No obstante discrepan del precitado Informe en cuanto (i) omite toda consideración acerca de la incidencia que el Anteproyecto de Ley puede tener en el régimen jurídico de Derechos Fundamentales (en particular Derecho a la Intimidad y Derecho de Asociación), máxime si se tiene en cuenta que, según el artículo 108.1 e) de la LOPJ, la tutela de éstos debe ser objeto de específico análisis en los Informes que el Consejo emita respecto a Anteproyectos de Ley, (ii) no aborda los riesgos que puede suscitar la ambigüedad del artículo 7 del Anteproyecto a la luz del principio de seguridad jurídica (art. 10.1 CE), y (iii) por último, no precisa suficientemente la relevancia e implicaciones de la composición de la Comisión de Vigilancia que el Anteproyecto crea.

Los Vocales que suscriben entienden que el mencionado Anteproyecto de ley habilita a la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo creada por el mismo (órgano de indubitada naturaleza administrativa creado por el Anteproyecto) para acordar el bloqueo de todo tipo de operaciones en c/c abiertas en entidades de crédito, así como implícitamente legitimada para llevar a cabo tareas de investigación de c/c abiertas en entidades de crédito por particulares (sean éstos personas físicas o jurídicas), facultades ambas (bloqueo e inspección de c/c) que pueden ejercitarse sin previa autorización judicial o del interesado.

Ciertamente una habilitación de ese tenor a un órgano administrativo, pese a afectar negativamente a derechos subjetivos consagrados en nuestra suprema norma, puede gozar de legitimidad constitucional en la medida en la que encuentra su justificación en la garantía y defensa de otros bienes y valores constitucionales cual es la lucha contra el terrorismo (y en última instancia la salvaguarda del orden constitucional mismo). Pero, en todo caso, los Vocales que suscriben entienden que la incidencia que dichas previsiones pueden tener en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) en conexión con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), así como en el derecho de asociación (art. 22 CE) exigen la adopción de cautelas bien ex ante, bien simultáneamente al ejercicio de tales facultades, para que tales competencias encajen correctamente en el sistema de derechos fundamentales que nuestra Constitución consagra.

De una parte, es hoy lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional que el "Derecho a la intimidad personal y familiar", en conexión con el "libre desarrollo de la personalidad", necesariamente comporta el reconocimiento de una posición del individuo en el seno de la sociedad de modo que éste no vea menoscabada la sustantividad que le corresponde en su condición de ser humano. Como tiene escrito un relevante constitucionalista alemán que fuera Presidente del Tribunal Constitucional Alemán (E. Benda) "parece difícilmente compatible con el reconocimiento del libre despliegue de la personalidad que consagra el artículo 2 de la Ley Fundamental (se refiere obviamente a la LF de Bonn) que éste se vea excluido del recurso a una importante garantía constitucional como es la que brindan los derechos fundamentales".

No es así extraño que en la actualidad el derecho a la intimidad, más allá de su tradicional caracterización como derecho a la libre autodisposición informativa, de cabida dentro de su contenido a un heterogéneo conjunto de facultades y posiciones jurídicas que blindan al ciudadano frente a los serios riesgos que para el libre desenvolvimiento de la personalidad pueden derivar de la instrumentación que los poderes públicos o privados puedan realizar de los avances técnicos o tecnológicos. El derecho a la intimidad protege así hoy frente al uso de la informática o los atentados al medio ambiente (Sentencia del T.E.D.H; caso López Ostra) y, por lo que ahora se refiere, ante medidas administrativas de congelación de c/c, lo que parece obligado si se tiene en cuenta la importancia que para el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana puede tener en la actualidad la libre disponibilidad de los fondos depositados por los particulares en las entidades bancarias, pues precisamente la práctica totalidad de la disponibilidad de ingresos y fondos de los ciudadanos y sus familias tiene hoy lugar a través de las c/c bancarias.

Constatada la afectación del derecho a la intimidad de los ciudadanos individuales por la actuación de la Comisión de Vigilancia que prevé el Anteproyecto de Ley, los Vocales que suscriben estiman que, para que tales medidas de investigación y congelación de c/c gocen de plena legitimidad constitucional es preciso que se vean contrapesadas con la inmediata puesta en conocimiento de las mismas a la autoridad judicial competente para que las confirme o desautorice. Conviene recordar en este sentido que en nuestro ordenamiento constitucional son los órganos jurisdiccionales competentes los llamados a velar por la plena vigencia de los derechos fundamentales en todo momento y circunstancia; incluso en aquellos supuestos en los que la restricción individualizada de derechos (art. 55.2 CE) obedece a idénticos objetivos que los perseguidos por el Anteproyecto de Ley que ahora se informa: la lucha contra el terrorismo.

A parecidas consecuencias llegamos los Vocales que suscriben, contemplando las facultades de la Comisión desde la perspectiva del derecho de asociación (art. 22 CE).

En efecto, como es sobradamente conocido el derecho de asociación consagrado en el artículo 22 de la Constitución comprende no sólo el derecho individual (esto es, de las personas físicas) a crear libremente asociaciones o a incorporarse a alguna de las ya existentes, sino también el derecho al libre desenvolvimiento de éstas una vez constituidas, "desarrollando la actividad necesaria o conveniente al logro de los fines lícitos en atención a los cuales se constituye" (STC 165/1987).

Particularmente explícita en este sentido es la STC 104/99 cuando señala que "el contenido fundamental del derecho de asociación se manifiesta en tres dimensiones, la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas, la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas y, finalmente, la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas" dotando así de pleno sentido al Apartado 4 del precitado artículo 22 CE que explícitamente contempla que "las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de una resolución judicial motivada".

Pues bien, los Vocales que suscriben entienden que las facultades de bloqueo e investigación de c/c de entidades asociativas por una Comisión de naturaleza administrativa por un periodo de 6 meses sin prever prescriptivamente una intervención judicial, puede ofrecer serias dudas de constitucionalidad, en la medida en que confiere unas facultades exorbitantes a un órgano administrativo, trasladando al ciudadano la carga de recurrir jurisdiccionalmente ante un eventual ejercicio abusivo de tales competencias.

De una parte porque desde la perspectiva del Derecho a la intimidad (parece innecesario extenderse aquí acerca de la titularidad de Derechos fundamentales por personas jurídicas y asociaciones creadas al amparo del art. 22) el conocimiento de los movimientos de las c/c de una asociación durante un periodo de 6 meses puede desvelar estrategias que en principio cabe presumir lícitas, vaciando de sentido la libertad de desenvolvimiento de éstas para la consecución de sus fines, contenido éste que según se ha visto más atrás se halla indebidamente comprendido en el derecho de asociación que la Constitución consagra. Máxime si se tiene en cuenta que, según tiene reiteradamente consagrado el TC, es el derecho de asociación el que da cobertura a la libre creación de partidos políticos prevista por el artículo 6 CE.

Dados los importantes bienes y valores constitucionales que justifican el Anteproyecto de Ley analizado (la lucha contra el terrorismo) cabe entender constitucionalmente legítima una actuación administrativa de policía ("alerta temprana" se califica en el Informe del que discrepamos) investigando o bloqueando las c/c de una asociación, pero, al igual que señalamos anteriormente, esta intervención en el ámbito del Derecho de asociación entendemos que debe ser compensada con la inmediata puesta en conocimiento de tales medidas a la autoridad judicial competente, a fín de que ésta autorice o deniegue dichas medidas.

Y a igual conclusión llegamos desde la estricta perspectiva del derecho de asociación y la prohibición de suspender las actividades de una asociación sin mediar una intervención judicial (art. 22.4 CE).

En efecto, bloquear durante 6 meses las c/c de una asociación creada al amparo del artículo 22 CE representa en el mundo actual privar a ésta de un elemento primordial para su libre desenvolvimiento en el tráfico jurídico y, en la práctica, suspender sus actividades.

Una vez más los bienes constitucionales en presencia pueden avalar la intervención administrativa, pero ésta debe hallarse contrapesada por la inmediata puesta en conocimiento de la autoridad judicial so riesgo de incurrir en un innecesario exceso en la restricción del derecho de asociación, vulnerando el principio de proporcionalidad en conexión con el derecho de asociación.

En esta misma línea y a mayor abundamiento cabe apuntar que el propio Anteproyecto de hoy parece apreciar ese riesgo de incurrir en exceso, en la medida en que atempera la rigidez de la intervención administrativa limitando ésta a 6 meses e imponiendo para las eventuales prórrogas la intervención judicial. Pero en materia de Derechos Fundamentales una restricción "administrativa" por 6 meses puede en la práctica vaciar de significado al Derecho Fundamental en juego.

Por otra parte, en relación con los supuestos previstos en el artículo 7 del anteproyecto, los vocales que suscriben estiman que a la ya notable amplitud de los supuestos que contempla dicho precepto se une la ambigua redacción de alguno de los incisos, afectando al principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 CE.

Así, en el apartado b) pueden verse incluidas actuaciones estrictamente lícitas de mediación o representación legal o voluntaria, o incluso, la mera administración del patrimonio personal y familiar de personas privadas de libertad a cargo de algún familiar próximo o de su abogado u otro profesional.

Se trata, en suma, de perseguir en este o en otros similares apartados, actuaciones constitutivas de fraude de ley, las cuales, conforme a la definición legal común (art. 6.4 del Código Civil) presuponen la obtención de fines no queridos por el ordenamiento jurídico, de modo que se sugiere añadir con carácter general la mención a la ilicitud de los fines, aún cuando los mismos no sean constitutivos de delito.

Por último, en cuanto a la composición de la Comisión de Vigilancia, los Vocales que suscriben estiman excesivamente abierta la prescripción contenida en el artículo 9 del Anteproyecto, procediendo a una verdadera deslegalización en la materia en contra del criterio contenido en este punto por el artículo 38 de la ley 6/1997 (LOFAGE), como bien constata el Informe aprobado por la mayoría. Pero más allá de esto, entendemos que el futuro proyecto de ley, dadas las importantes repercusiones que en materia de Derechos Fundamentales tienen las competencias de dicha Comisión, su composición, amén de responder a "criterios de objetividad", como señala el Informe de la mayoría, debía tener un carácter plural, con presencia de sectores profesionales y administrativos de variada procedencia.

Por otra parte, igualmente en relación con la composición de la Comisión de Vigilancia, los Vocales que suscriben estimamos que el Informe aprobado por el Pleno no pondera adecuadamente la posición del Ministerio Fiscal en dicha Comisión.

En efecto, el artículo 9.2 del Anteproyecto establece que "en todo caso formará parte de la misma un miembro del Mº Fiscal designado por el Fiscal General del Estado". Y aunque el mencionado artículo no regula el modo en que la mencionada Comisión de Vigilancia llevará a cabo los actos administrativos que le competen, bien parece que el Mº Fiscal a través de su representante deberá adoptar decisiones encaminadas a tal fin.

Por otra parte, el informe del Consejo se refiere a la impugnación de las resoluciones de dicha Comisión proponiendo que "en cuanto al procedimiento aplicable, dada la trascendencia de los intereses afectados... pudieran sustanciarse por la vía establecida en el capítulo I del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por razón de su preferencia y sumariedad". Los Arts. 117.2 y 119 de dicha Ley, prevén la intervención del Mº Fiscal en su función constitucional de garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos de conformidad con lo que establecen los Arts. 124 de la Constitución y 1 y 3 de la Ley 50/1981 que regula el Estatuto del Mº Fiscal.

Estas actuaciones de control jurisdiccional, se pueden llevar a cabo por las partes afectadas en el momento de la adopción de las decisiones de la Comisión de Vigilancia, como prevé el Art. 2.2. del Anteproyecto de Ley o 2.3 párrafo 3º del mismo, en este caso, para la prolongación del plazo de 6 meses previsto inicialmente. Naturalmente, el Mº Fiscal en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, puede ser, también, la parte impugnante del acto administrativo de bloqueo o de cualquier otra de las resoluciones que adopte la Comisión, además de la ya mencionadas Audiencias Legales previstas en la Ley 29/1998.

Es por ello, que debe ser analizada la posición del Mº Fiscal, que es parte del órgano administrativo que adopta la decisión y que, a su vez, debe actuar como garante de la legalidad de los actos de dicha Administración en el proceso judicial de control de la misma pudiendo, en consecuencia, tener que realizar una actividad contradictoria en sí misma y que pusiera en peligro la imparcialidad que predica el Art. 2 de la L.O. 50/1981, como informante de su actuación, formulando la presente observación, como voto particular al preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial.

Madrid, 25 de enero de 2002