COMISIÓN PERMANENTE JpD
Febrero 2017 (Madrid)
SECRETARIADO
LOS CONSUMIDORES
Ha sido en el marco de la interpretación de la posición del consumidor ante las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con un profesional, en el que se ha producido el redescubrimiento en la jurisprudencia española de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como su interpretación por el TJUE, y que ha puesto en evidencia la falta de solvencia de nuestro ordenamiento interno para dar respuesta clara a este tipo de situaciones, tanto desde la perspectiva del derecho sustantivo que en el tradicional derecho de obligaciones parte de una vieja concepción liberal de libertad de contratación e igual posición jurídica de los contratantes, como desde la perspectiva del derecho procesal, incapaz de proporcionar al intérprete una solución coherente en los procesos de ejecución que se fundan en contratos que contienen cláusulas abusivas, especialmente en el proceso de ejecución hipotecaria, en situación de auténtico caos, o una regulación completa y comprensible de las acciones colectivas útiles en la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.
1 Existe la opinión doctrinal de que en realidad no existe un status de consumidor, a diferencia del status de empresario, sí definido legalmente y que implica diversas obligaciones legales. Que no existe tal status (jurídico) de consumidor porque la calificación del mismo se realiza en el marco de cada relación jurídica concreta, en la que además tiene que ser parte un empresario o profesional.
Resulta imprescindible el establecimiento por el legislador de un concepto unívoco y general de consumidor para todo el sistema de obligaciones y contratos, y aunar al mismo un haz de efectos jurídicos en el marco de la contratación con profesionales, especialmente en la contratación en masa y su vertiente de condiciones generales de la contratación, estableciendo, entre otros, los requisitos para la prestación de un consentimiento válido y eficaz por el consumidor, partiendo de una comprensión real de las obligaciones asumidas a través del contrato, que equilibren las situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión de su posición contractual.
2 Si algún sector contractual ha sido especialmente afectado por la jurisprudencia comunitaria en relación a las cláusulas abusivas en la contratación entre consumidores y profesionales, ese ha sido el de la contratación con entidades financieras. Más concretamente en el marco del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, medio fundamental de acceso a la financiación especialmente para la adquisición de una vivienda. La afectación por lo tanto a un amplio sector de la población, exige prestar a este tipo contractual una especial atención por el legislador.
Hasta la fecha se ha mantenido prácticamente intacto el poder normativo de facto de las entidades financieras en la elaboración de las concretas cláusulas contractuales, al imponerlas en el marco de las condiciones generales de la contratación, con nulo poder de influencia del consumidor. Y, lamentablemente, la mayoría de las cláusulas cuestionadas han sido declaradas abusivas por imponer situaciones de desequilibrio contractual contrarias a las exigencias de la buena fe.
Para contrarrestar esta situación de abuso de esa posición de dominio contractual, deberían establecerse unos criterios legales en la nueva regulación del contrato de préstamo, especialmente el garantizado con hipoteca inmobiliaria, para establecer los márgenes de decisión en relación a las cláusulas contractuales más conflictivas tales como la denominada cláusula suelo, los intereses remuneratorios y de demora y su proporcionalidad, el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación, prohibiciones generales de arrendar o gravar el bien hipotecado, o la imposición de cualquier gasto derivado del contrato al consumidor (gastos notariales, registrales, de concertación de seguros varios, gastos tributarios…), entre otras.
Como parte esencial de esta nueva regulación debe clarificarse debidamente los efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas por abusivas, pues la mera remisión a la vieja regulación de las obligaciones contractuales no ha dado lugar más que a pronunciamientos contradictorios o cuando menos con soluciones dispares en nuestros tribunales, debiendo adecuarse a los pronunciamientos generales del TJUE, que con claridad exige la expulsión de la cláusula de la cláusula declarada abusiva, sin posibilidad de que produzca efecto alguno, ni de que el juez nacional pueda integrar o modificar el contrato ante dicha exclusión, todo ello con la finalidad de disuadir a los profesionales del uso de cláusulas abusivas.
3 La posición del Juez nacional. La jurisprudencia del TJUE atribuye al juez nacional una actuación relevante y activa en el control de las cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores. Más allá de la mera obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de dichas cláusulas, el TJUE exige al juez nacional examinar de oficio esta cuestión tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, en cualquier momento del proceso y en cualquier instancia; debiendo acordar incluso de oficio, la práctica de diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en contrato entre profesional y consumidor, está comprendida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, en caso afirmativo, apreciar tal carácter abusivo con los consiguientes efectos de esa declaración.
A tal fin, las reformas llevadas a cabo en nuestro Derecho por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en relación a la ejecución civil y especialmente la ejecución hipotecaria, y ulteriormente por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC en relación, entre otras cosas, al proceso monitorio, son harto insuficientes para regular el tratamiento de las cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores en nuestro proceso civil y, especialmente, para concretar la forma de proceder del juez en aplicación de la jurisprudencia comunitaria mencionada. La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, entre otras, elimina cualquier obstáculo a que el juez nacional deba pronunciarse sobre el carácter abusivo de la cláusula en cualquier momento del proceso, afectando a nuestro tradicional principio de preclusión.
4 La posición del pequeño empresario/a. Con carácter general, tanto nuestro Código Civil como nuestro Código de Comercio, no se habían ocupado, imbuidos por la concepción liberal del contrato propia de su época, de la contratación mediante condiciones generales, que apenas encontraba límites, notoriamente insuficientes, en la prohibición de dejar el cumplimiento de los contratos a una sola parte (art. 1259 CC), los vicios del consentimiento (arts. 1265 y ss CC), o alguna regla en materia de interpretación contractual (arts. 1288 y 1289 CC). Normas que nunca han tenido en cuenta la sustancial diferencia entre los contratos cuyas cláusulas han sido negociadas individualmente y aquellos contratos de adhesión mediante condiciones generales de la contratación que son predispuestas y redactadas unilateralmente por una sola de las partes precisamente porque se encuentra en una situación de mayor fuerza y poder, normalmente económico, respecto del adherente cuya posición contractual es de debilidad frente al predisponente. Diferente modo de contratar que ha reconocido reiteradamente nuestro TS (STS, Sala 1ª, de 22 de abril de 2015 y las que en ellas se citan).
Precisamente para hacer frente a tal situación, que se sigue enmarcando en el ámbito contractual superando lo que llegó a denominarse “poder normativo de la empresa”, los diversos ordenamientos, como el español, han buscado diferentes fórmulas de protección. Así en nuestro Derecho por primera vez se atendió por vía legislativa a esta problemática con el art. 3 LCS, y posteriormente la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, especialmente su art. 10. Después debe citarse la Directiva 13/93/CEE, del Consejo, de 5 de abril, que fue incorporada a nuestro Derecho, entre otras, por la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Ciertamente el núcleo de la protección subjetiva de estas normas, cuando se trata de cláusulas abusivas, se centra en el concepto de consumidor. Pero que el control legislativo sobre el contenido, licitud y eficacia, de este tipo de cláusulas contractuales se haya concretado más respecto del consumidor, no excluye otro tipo de control, el judicial, control tradicional e insustituible, mediante la aplicación directa de dicha normativa, pero también mediante la introducción de nuevos criterios objetivos en la interpretación de los contratos y en la valoración de los intereses en litigio. Control que en esta concreta materia viene apuntado con claridad por la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, no solo respecto de los consumidores, sino también en este tipo de contratación entre empresarios y profesionales.
La situación del profesional o pequeño empresario frente a la del gran empresario en este tipo de contratación, en que la protección del primero se funda en las mismas razones que abonan la protección genérica de los adherentes, acudiendo igualmente al principio general de la buena fe y del equilibrio contractual de derechos y obligaciones, son precisamente los mismos conceptos que utiliza el legislador para definir las cláusulas abusivas en materia de consumidores y usuarios.
Por ello es necesario plantearse la aplicación al pequeño empresario, del mismo o similar régimen jurídico de protección en materia de contratación que a los consumidores y usuarios.
5 Las acciones colectivas. Toda la problemática surgida en relación con la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, que examinaba el ejercicio de acciones colectivas, y los miles de procesos civiles en que se ejercitan acciones individuales, ha hecho emerger nuevamente el problema de una deficiente regulación, por incompleta e insuficiente, del ejercicio de las acciones colectivas en el marco de la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. La opción de la LEC de huir de los procesos especiales, salpicando los procesos declarativos de especialidades, ha llevado a establecer escasas normas sobre legitimación, intervención, cosa juzgada y extensión de efectos de la sentencia (arts. 11, 15, 221, 222.3 y 519 LEC), que no dan respuesta clara a todas las cuestiones que se plantean, especialmente los efectos para los consumidores individualmente considerados de no participar en los procesos colectivos. O, desde la perspectiva contraria, el sentido, finalidad y utilidad que puede tener el ejercicio de acciones colectivas ejercitadas por sujetos diferentes de los consumidores individualmente considerados, en defensa de intereses colectivos y difusos, en función de la evitación o no, de ulteriores procesos singulares o individuales.
Problemática que ni siquiera puede ya verse en clave estatal sino que debe tomar en consideración la normativa comunitaria como se desprende de la STJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C‑381/14 y C‑385/14, según la cual, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.
Pero en ese contexto, concreta el TJUE que es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C‑413/12, EU:C:2013:800, apartado 30 y jurisprudencia citada).
Para establecer en su fallo que: El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.
6 Las soluciones extrajudiciales. Los conflictos que surgen cuando una de las partes tiene la consideración de consumidor son propicios a ser resueltos por vía extrajudicial. A tal fin nos parece una vía preferente el arbitraje de consumo como innovación fundamental en la protección de los consumidores. A él se refieren los arts. 57 y 58 LGDCU y es desarrollado en el RD 231/2008, de 15 de febrero, bajo principios de audiencia, contradicción y, especialmente, gratuidad. Su fomento y mejora es la vía para ahondar en una evolución positiva en la defensa de los derechos de los consumidores, como se puso en evidencia para la resolución de la irregular comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.
7 Replanteamiento del procedimiento de ejecución hipotecaria. Como se ha venido indicando, resulta imprescindible ajustar el procedimiento de ejecución hipotecaria a la jurisprudencia comunitaria. Más concretamente redefinir el principio de preclusión en orden al examen de posibles cláusulas abusivas, así como el efecto procesal que produce la declaración del carácter abusivo de las principales cláusulas si sirven de fundamento a dicha ejecución.
Tras las sucesivas reformas en esta materia para la protección del deudor hipotecario (Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio; Ley 6/2012, de 9 de marzo o Ley 1/2013, de 14 de mayo), la situación legislativa se ha revelado insuficiente para tal finalidad, poniendo en evidencia sus deficiencias y la inoperancia de reformas parciales, pues no se ha conseguido procurar el necesario equilibrio entre deudor y acreedor, cuando la regulación tanto sustantiva como procesal desprotege al deudor y protege a las entidades de crédito, como ya advertía el Informe del Defensor del Pueblo publicado el 22 de enero de 2012 bajo el título “Crisis económica y deudores hipotecarios. Actuaciones propuestas del Defensor del Pueblo”.
Por ello sería conveniente establecer en este marco las bases de aplicación de posibles medidas que reequilibren esa posición de desigualdad, especialmente en los supuestos en que la ejecución hipotecaria se refiera a la vivienda habitual que han de ser objeto de una especial protección;
En este marco sería deseable regular la denominada “dación en pago” como una de las posibles soluciones de la ejecución hipotecaria con el resultado de provocar la extinción total de la deuda; la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, se pueda suspender el pago de las cuotas hipotecarias por tiempos determinados; una nueva regulación de la subasta a fin de evitar la venta forzosa por precios ínfimos; o la previsión de que el deudor , en determinadas y concretas circunstancias, pueda mantenerse en el disfrute de la vivienda habitual bajo un determinado régimen jurídico que no tiene por qué implicar gratuidad.
8 Actuaciones urgentes. El art. 1.1 Ley 1/2013, de 14 de mayo estableció la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables por un periodo de cuatro años desde la entrada en vigor de dicha Ley, por lo que en mayo del presente año 2017 quedaría sin efecto esta suspensión.
Entendemos que el legislador debe replantearse prorrogar la vigencia de tal situación transitoria ante el mantenimiento de la situación de hecho que justificó en su día la adopción de dicha medida.