SEGUNDA INSTANCIA Y RECURSO DE CASACION

I.- INTRODUCCION

Sin pretensiones doctrinales, se limita esta ponencia a exponer sucintamente las razones que en el momento actual hacen aconsejable la generalización de la Segunda Instancia en el proceso penal así como las modificaciones que dicha generalización debe determinar en la configuración del Recurso de casación, con el fin de suscitar el debate y la adopción de una conclusión asociativa sobre estas cuestiones.

Como precisión terminológica ha de señalarse que por generalización de la doble instancia entenderemos la del recurso de apelación penal, en la modalidad actualmente existente en el procedimiento abreviado o con ligeras variantes, es decir un segundo grado de jurisdicción entendido como “revisión del primer proceso”, sin acogernos a la línea doctrinal que solamente admite como “verdadera” segunda instancia penal la repetición del juicio ante el Tribunal que ha de resolver el recurso, modalidad prácticamente inexistente en el Derecho Comparado y que consideramos gravemente negativa, por ser dilatoria, ineficaz e irrespetuosa con los derechos de las víctimas.

II.- RAZONES QUE AVALAN LA GENERALIZACION DE LA DOBLE INSTANCIA

1)    En primer lugar ha de tenerse en cuanta lo establecido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, que dispone que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le halla impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto en la Ley”.

2)    En segundo lugar ha de tomarse en consideración el modelo constitucional de Estado (autonómico, cuasi federal) y el respeto debido a los Estatutos de Autonomía, que generalmente establecen el agotamiento de todas las instancias y grados jurisdiccionales (excepto casación y revisión) en el tribunal Superior de Justicia de la propia Comunidad autónoma. La atribución a los Tribunales Superiores de Justicia de la competencia para resolver los recursos de apelación contra sentencias penales dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, como ya sucede con los recursos contra sentencias dictadas por los Tribunales de Jurado, no solamente llenaría de contenido las infrautilizadas, sino que resultaría mas respetuosa con el criterio establecido en los Estatutos al permitir que, como norma y salvo los supuestos extraordinarios de casación, el proceso penal culminase dentro de la propia Comunidad, en su Tribunal Superior. El establecimiento de un modelo de unificación jurisprudencial en dos niveles (una primera fase unificadora ordinaria estructurada en el ámbito económico, a través de los tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas y otra, extraordinaria, de acceso más restringido, de nivel estatal en el Tribunal Supremo) es más coherente con el estado de las Autonomías y con la función que el art. 152. 1 de la CE. Atribuye a los tribunales Superiores de Justicia como Instituciones que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.

3)    En tercer lugar ha de considerarse la necesidad de reconducir el recurso de casación penal a su función nomofiláctica y unificadora del ordenamiento. El Tribunal Supremo debe cumplir la función de preservar la armónica interpretación de las normas para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, dando lugar a una doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico. El recurso de casación, con fundamento en motivos tasados, que solo permite ordinariamente revisar la interpretación del Derecho constituye un recurso extraordinario, mientras que la apelación, recurso ordinario por excelencia, permite una mayor amplitud en la sumisión de la sentencia al control de un Tribunal Superior, respetando en cualquier caso las limitaciones derivadas del principio de inmediación.

La situación actual, en que la carencia de un asegunda instancia fuerza al Tribunal Supremo a una cada vez mayor asimilación del recurso de casación a una forma vergonzante de apelación, haciendo prácticamente desaparecer su carácter extraordinario, impide, en buena parte, la elaboración de una doctrina legal de calidad tanto en materia penal como procesal así como en la interpretación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, doctrina unificada que tan necesaria resulta no solo para la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también para la consolidación del sistema democrático y para el mantenimiento de la paz social.

4)    En cuarto lugar ha de resolverse la anómala disparidad actual del sistema impugnatorio en el proceso penal. Esta disparidad es fruto aleatorio de las sucesivas reformas procesales que introdujeron inicialmente procedimiento de urgencia y posteriormente el abreviado ante los Juzgados de lo Penal, con recurso de apelación ante la Audiencia, “manteniendo al mismo tiempo y de forma prácticamente residual el sistema clásico de única instancia con recurso de casación para determinados delitos. En el momento actual el mantenimiento simultaneo de dos sistemas de impugnación tan dispares (aparte del de Jurado) no tiene justificación ni es equitativa, determinando una diversidad de trato que no resulta razonable. Además de sus negativas consecuencias para las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos provoca inseguridad jurídica al impedir que la mayor parte d de los tipos penales tengan acceso a la casación imposibilitando el ejercicio de la función unificadora de doctrina que corresponde al Tribunal Supremo”.

III.- MODALIDAD DE APELACION

El hecho de que frente a la sentencia que ponga término a la primera instancia el legislador disponga un recurso ordinario, como el de apelación. No significa que a través de dicho medio de impugnación puedan las partes procesales obtener una nueva primera instancia, es decir, la instauración de un nuevo proceso que, cual si se tratara de disponer desde cero de una segunda oportunidad permita a las partes en conflicto reproducir éste ante el órgano ad quem como si la primera instancia nunca hubiera tenido lugar, repitiendo la práctica de la prueba y pudiendo incorporar novedosas pretensiones u originales medios de ataque y defensa que no emplearon por las razones que fuese, en dicho primer grado jurisdiccional.

El concepto de segunda instancia no es un concepto unívoco sino que admite una diversidad de significados según la amplitud con que se configure su objeto procesal, bien como un novum iudicium, es decir como una nueva primera instancia o bien como una revisio prioris instantiae, es decir como un control de lo decidido y resuelto en la primera instancia, siendo el legislador quien en cada momento histórico, ha de optar por la implantación de uno u otro modelo en su respectivo ordenamiento procesal.

En el derecho comparado conviven dos diferentes sistemas: el de la apelación plena y el de la apelación limitada, según el grado de autonomía o de vinculación del objeto procesal deducido en apelación y de la decisión de ésta con respecto al objeto anteriormente enjuiciado y a la resolución recaída en la primera instancia. Dichos sistemas, sin embargo, han experimentado en los últimos años un proceso de acercamiento legislativo, de manera que en la actualidad no es fácil encontrarlos puros.

El la práctica, situados ambos sistemas en pie de igualdad son mucho mayores en número y entidad las desventajas del sistema pleno que los inconvenientes derivados del sistema limitado, y es por ello por lo que en el derecho comparado prima este último habiéndose producido sucesivas reformas encaminadas a limitar el ámbito de la segunda instancia para atajar los graves problemas orgánicos y técnicos que ocasiona el sistema de apelación plena. Entre éstos se encuentra la devaluación de la primera instancia, la anulación del incremento de las garantías de acierto en la decisión que debería derivarse del segundo grado de decisión y la incompatibidad con los principios procedimentales más avanzados, como la concentración, celeridad, inmediación o en definitiva, eficacia. En consecuencia se impone un modelo limitado corregido como el reconocido en nuestro ordenamiento que admite parcialmente y solo en casos justificados la práctica de determinadas pruebas en la segunda instancia.

Es por ello que la generalización de la doble instancia no debe conllevar una regresión a modelos menos efectivos y garantista, como sostienen quienes pretenden instalar un modelo de apelación con reproducción del juicio, es decir de la práctica de la prueba.

Ello implica, indudablemente, determinadas limitaciones en cuanto a la revisión de la valoración probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediación y al las impresiones directas que esta lleva consigo. Pero no impide una revisión táctica en todo aquello en que el tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba de la misma o en similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia (por ejemplo prueba documental).

Por otra parte el desarrollo de la doctrina casacional en relación con materias como a presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, etc. Ponen de relieve que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la constitución Española), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en el art. 741 de la L.E.Criminal. Apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda y arbitraria, como ha recordado reiteradamente el Tribunal Supremo, sino en todo caso ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos y en consecuencia cabe al tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez o tribunal sentenciador en la primera instancia.

Esta doctrina tiene su campo preferente de aplicación en el ámbito de la prueba indiciaria, pero incluso en la apreciación de los testimonios, la Ley impone al tribunal la aplicación de las “reglas del criterio racional” (art. 717 de la L.E.Criminal). En la valoración de la prueba  directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (Art. 9.1 C.E.) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales. Por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio “nemo tenetur”, como ha señalado el TS.

En definitiva la generalización de la doble instancia es compatible con el mantenimiento del actual modelo de apelación limitada que no excluye la revisión fáctica dentro de ciertos parámetros que respeten la inmediación. No podemos compartir, por tanto la afirmación del Libro Blanco de que “la doble instancia penal se tiene que regular bajo el principio de que no dse puedan revisar los hechos de la primera sentencia si no se realiza nuevamente la prueba ante el Tribunal de apelación”, que debe ser matizada en el sentido anteriormente indicado.

Por otra parte ha de recordarse que el artículo 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que la decisión condenatoria y la pena que se la haya impuesto sean sometidas a un tribunal superior, de acuerdo con lo prescrito por la Ley. En consecuencia el Pacto internacional no impone un determinado sistema de doble instancia sino únicamente la sumisión de la condena a un Tribunal Superior, habiendo estimado nuestro Tribunal Constitucional que incluso el recurso extraordinario de casación cumple este requisito.

El artículo 2º del protocolo 7 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, del 22 de noviembre de 1984, dispone: 1) toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinadas por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, que incluye los motivos por lo que puede ejercerse, ha de estar regulado por la ley. 2) Este derecho puede estar sujeto a excepciones respecto de las infracciones de carácter menor definidas por la ley, como también en los casos en que la persona haya sido juzgada en primera instancia por un tribunal superior o haya sido declarada culpable después de un recurso contra su absolución.

Esta última excepción permite desestimar las objeciones a un sistema de apelación extensivo a las partes acusadoras (en nuestro ordenamiento no solo el Ministerio Público sino también las víctimas) que permita dictar sentencia condenatoria en apelación.

IV.- RECURSO DE CASACION.

El recurso de casación cumple una doble función nomofiláctica o de protección de la ley y unificadora o de corrección de las desviaciones en su interpretación, funciones que hoy encuentran fundamento en nuestro ordenamiento constitucional, en cuanto que todos los poderes públicos pero especialmente los jueces y magistrados estás sometidos al imperio de la ley y por ello es función de la casación asegurar que la Ley, tanto la Constitución o de Ley de leyes como la ordinaria, es aplicada y respetada en la actividad judicial, tanto en el proceso como en la resolución material que se dicte. Asimismo una doctrina unificada, es decir una aplicación igualitaria de la Ley forma parte del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española y actualiza el principio de igualdad de los españoles ante la Ley recogido en el artículo 14 sin que sus derechos o situación jurídica dependan de las interpretaciones subjetivas de cada juez y menos todavía de la arbitrariedad prohibida por la constitución en la actuación de todos los poderes públicos.

En la actualidad la casación ha quedado reducida a un porcentaje  muy limitado de los delitos tipificados en el Código Penal. Con ello la función unificadora del tribunal Supremo quiebra parcialmente ya que está unificación de la interpretación de las leyes penales se produce únicamente sobre una parte limitada de los tipos y no sobre la mayoritaria que escapa al control casacional. Si la casación no puede imponer una aplicación igualitaria de todas las leyes penales por los órganos judiciales competentes no cumple las funciones que le corresponden.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 La generalización de la doble instancia debe ir acompañada, en consecuencia, de una reforma del recurso de casación que permita que todos los tipos delictivos puedan acceder al tribunal supremo por la Vía del recurso de casación interpuesto frente a las resoluciones que en segunda instancia dicten los tribunales Superiores de Justicia o las Audiencias Provinciales. Ahora bien la casación no puede limitarse, a modo de un recurso extraordinario de unificación de doctrina.

Este recurso únicamente podría fundamentarse: 1º En la contradicción de las sentencias con la interpretación consolidada de la Ley según resulta de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo. 2º En la resolución en la sentencia de una cuestión sobre la que no existan precedentes aplicables del tribunal supremo siempre que se estime que contradice la doctrina que resultaría de la correcta aplicación de la Ley. 3º En la contradicción con otras sentencias dictadas en otros Tribunales Superiores de Justicia o Audiencias Provinciales.

De este modo se cumpliría la doble finalidad de asegurar las funciones nomofilácticas y uniformadoras de la institución casacional para todos los tipos delictivos y al mismo tiempo la de evitar un número excesivo de recursos que impida en la práctica la elaboración de una doctrina jurisprudencial firme y suficientemente clarificadora.

Cándido Conde-Pumpido Tourón.

Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.