COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN DE LO PENAL
Comisión Penal de JpD
Para el 26 Congreso de JpD
- El lema del Congreso de éste año es “Nuevos retos ante la crisis”. En el espacio del Derecho Penal, del Proceso Penal, encontramos la reaparición de problemas que, ingenuamente, llegamos a creer superados y otros que son crónicos y que no encuentran, a lo largo del tiempo, buenas soluciones. Seguimos enfrentados a la incapacidad política para no sólo emprender, sino concluir una reforma del proceso penal que atienda tanto a las necesidades de racionalización y aceleración del proceso, cuanto a una distribución de funciones y competencias que garantice la protección de los derechos fundamentales y de la legalidad ordinaria en el proceso. Y en esta tesitura vemos que, además, se producen regresiones en la protección de derechos básicos, fundamentales y se devalúan, en el sentir colectivo, la libertad y la presunción de inocencia y la intervención judicial para garantizarlas.
Nos encontramos en un momento histórico de crisis del modelo productivo y del modelo social-liberal de estado de bienestar. Nos enfrentamos, otra vez, con la cruda realidad a la que suelen conducir los momentos de crisis: sectores amplios de la población, que en tiempos de bonanza se beneficiaban de las migajas de los pingües beneficios que generaban actividades económicas fundamentalmente especulativas, se ven ahora en una situación de vulnerabilidad. Abocados por la crisis a situaciones de marginalidad, de desatención social, de exclusión, contemplan cómo un estado renqueante carece de iniciativas generadoras de recursos para desarrollar políticas de cobertura -o adelgaza las que tenía-. Un contexto económico mundial neo-ultra-liberal impide a estados débiles, sin autonomía política monetaria, la adopción de medidas que no sean las impuestas por quienes controlan los flujos de capital privado y las condiciones de rentabilidad del mismo.
Y en momentos como el dibujado, cuando las desigualdades se acrecientan o las consolidadas en épocas de bonanza se revelan en toda su crudeza, los más vulnerables quedan desprotegidos y ante la protesta, surge la respuesta. En nuestro clásico modelo de organización de la convivencia, atribuimos al Estado el monopolio del ejercicio legítimo de la violencia. Ahora bien, ¿se mantiene esa legitimidad cuando la desigualdad generada provoca que la violencia estatal, destinada al mantenimiento de la seguridad ciudadana, es unidireccional, protege a menos personas, agrede a más y está destinada a la protección de un modelo de convivencia socialmente injusto, desequilibrado?
- Un diseño aceptable de un marco de convivencia supone desde una perspectiva individual el reconocimiento de determinados derechos y la necesidad de seguridad. En ese reconocimiento se debe ser especialmente cuidadoso ya que está en juego la legitimidad del sistema político. Deben establecerse mecanismos frente al poder del Estado y la conducta de particulares. En lo relativo a la seguridad, puede ser tanto que la persona no pueda verse privada de esos derechos sino por causas previamente definidas y conocidas, como, desde otro punto de vista, la obligación del Estado de proporcionar un espacio de convivencia en el que el ejercicio de esos derechos sea realmente efectivo para lo cual, paradójicamente, debe limitar en ocasiones su ejercicio.
Así las cosas, el Estado asume una doble responsabilidad, una responsabilidad negativa sobre las violaciones de derechos que no comete pero que es incapaz de evitar y otra positiva, de no violarlos él mismo, lo cual cabe afirmar, incluso, aunque ello supusiera una disminución de la cantidad total de violaciones (Nagel). Y es que, en determinados sistemas, se reconoce que en esta materia hay restricciones a las posibles limitaciones de derechos por parte del Estado para la preservación de ese espacio de convivencia, actividad que no podría entenderse en esta materia desde parámetros exclusivamente utilitaristas.
En ese conflicto entre libertad y seguridad, la demanda de tranquilidad y seguridad, que el Estado, en principio, garantiza, es una necesidad primaria y constante que se sobrepone fácilmente a la necesidad de preservar las libertades constitucionales, que sólo se vive de un modo ocasional, cuando las propias o las de algún allegado se hallan en peligro o han sido vulneradas. Llevar a la conciencia del pueblo que, si se quiere vivir en un Estado de Derecho, los derechos fundamentales han de prevalecer incluso sobre las exigencias de tranquilidad y seguridad, tal y como el Gobierno las define, no es nada fácil
- La jurisdicción penal tiene funciones constitucionales, vinculadas a un modelo de organización social presidido por la defensa de la dignidad humana. El ejercicio legítimo de la jurisdicción penal exige del Juez una posición, desde la imparcialidad, comprometida con la defensa de los valores que protegen esa dignidad.
Desde dicha jurisdicción se debe trabajar por evitar el severo riesgo, en épocas como la que transitamos, de deslegitimación del Poder Judicial. Deslegitimación que puede llegar por diversos frentes. Uno, el de quienes desde su posición privilegiada exigen un modelo autoritario de ejercicio del poder, para evitar que la desigualdad y la exclusión de amplias capas del tejido social, deriven en alteraciones de su “orden público». Desde esas posiciones, un Poder Judicial comprometido con la defensa de los derechos fundamentales es un Poder «desclasado» que no responde a la lógica de pertenencia de todos los poderes a quienes tienen atribuida la posición de mando, no por decisión democrática, sino por ocupar la cima de la pirámide –de poder-.
Otro frente que se abre es el provocado por una judicatura que por convicción –en algunos casos- o por dificultades estructurales para ejercer las facultades en condiciones que le legitimen democráticamente, objetivamente deviene cómplice de quienes detentan el poder real y están escasamente interesados en potenciar un poder judicial que ejerza como mecanismo efectivo de control de ese poder económico, de ese poder político que desprecia la racionalidad democrática. Jueces que interiorizan la concepción de orden público autoritario o que no investigan de igual manera los delitos que cometen sus «pares» -o quienes desearan que lo fueran- que los cometidos por esa masa «desclasada» (de la que no se sienten próximos). Esta forma de trabajar, de ejercer la jurisdicción, se manifiesta en muchos pequeños detalles: en el trato al ciudadano – a veces maltrato-, al abogado del ciudadano, en la diferencia de trato procesal según la procedencia o pertenencia del ciudadano. Es aquí donde hay condescendencia judicial con detenciones innecesarias o indebidamente prolongadas, o con injerencias policiales en derechos fundamentales; es aquí donde las reglas del procedimiento son flexibles o lo contrario, en función de los hechos que se investigan o las personas imputadas o perjudicadas.
Frente al primer riesgo deslegitimador -que no hay que despreciar, porque procede de grupos con capacidad para «deformar» opinión-, la respuesta del Poder Judicial no puede ser sino emplear más rigor en el ejercicio de la jurisdicción conforme a los principios consagrados en el ar.t 24 de la Constitución. Frente al segundo, tenemos que trabajar asociativamente proponiendo reformas legales que reduzcan los riesgos de un mal ejercicio de la jurisdicción.
- En este momento, JpD no puede dar la espalda a una sociedad convulsa que comienza a dar síntomas de hartazgo con un sistema de organización colectiva que defrauda por su incoherencia, por su hipocresía y por su progresivo alejamiento de sus valores y objetivos fundacionales. JpD, por su historia, por los fines que justificaron su fundación y andadura independiente, tiene un compromiso con la sociedad. Ese compromiso, en este momento, sólo puede cubrirse siendo capaces de ofrecer alternativas, propuestas que pudieran permitir a los ciudadanos recobrar confianza en la Justicia, en el Poder Judicial.
En el marco de la política criminal, del derecho penal y del proceso penal, muchas son las estructuras por reformar, por modificar. Este Congreso puede ser la ocasión para detectar algunas de las que exigen reforma urgente y que son modificables con facilidad.
Si hacemos un ejercicio de empatía, si intentamos salir de esa “urna de cristal” desde la que parece que ejercemos la jurisdicción, podemos intentar identificar las causas del descrédito. Si nuestra legitimación es predominantemente por el ejercicio, debe ser la calidad de ese ejercicio la que permita al ciudadano confiar en que dispone de un Poder Judicial que garantizará sus derechos.
En el marco de la jurisdicción penal, la motivación de las resoluciones, la eliminación de dilaciones injustificadas, la transparencia en la actuación de los Tribunales, la desaparición de las sombras de sospecha de parcialidad, la igualdad de trato, la eliminación de las conductas prepotentes, la profesionalidad y el compromiso con los derechos y libertades constitucionales, son objetivos cuya satisfacción puede incrementar la confianza del ciudadano en el Poder Judicial.
- Algunos principios básicos a reforzar.
- La necesidad de un consenso razonable en materia penal y procesal penal.
En cuanto en el ámbito penal se diseña la estructura y límites de los derechos individuales es conveniente un consenso estable y razonable que no dependa de estados de opinión y urgencias políticas y permita que sea ampliamente aceptada. Es evidente el gran esfuerzo que ello implica.
- El Consejo General del Poder Judicial
No deberíamos renunciar a procedimientos imparciales. De ahí, que la imparcialidad de los procedimientos en la toma de decisiones de un estado democrático adquiera un papel fundamental y el proceso penal no debe quedar al margen de ello. Las reformas legislativas, y la actuación de un órgano de relevancia constitucional como es el Consejo General del Poder Judicial, no deberían nunca dejar de tener presente esa necesidad, la cual debería proyectarse sobre cualquier decisión que afecte al proceso penal.
El Consejo General del Poder Judicial no es el Gobierno, no puede convertirse en un poderoso agente de política criminal que tome partido por una de las partes, que tome partido frente a los acusados, sino que, precisamente debe garantizar que los jueces puedan ser imparciales.
III. Principio de legalidad y de intervención mínima.
El artículo 25.1 de la Constitución no configura un deber de castigar, sino un límite al ius puniendi del Estado. Por eso ese principio no se quebranta allí donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumpla sus fines. Debieran explorarse alternativas como la sustitución de las penas vigentes por otras más leves o por medidas de seguridad o, incluso, en determinadas circunstancias, por la renuncia a la sanción.
Las infracciones deben sancionarse en proporción a su gravedad. Si un sistema penal sanciona de manera igual lo más y lo menos, acaba produciendo efectos criminógenos y responde a un entendimiento primitivo de la prevención.
El derecho penal no debe utilizarse como motor primario de transformación social, pues utiliza un combustible precioso: “los derechos fundamentales”.
IV: El derecho a un juicio en un plazo razonable y la necesidad de su toma en consideración en las reformas penales.
La potestad punitiva en el estado de derecho no puede ejercerse de cualquier modo. Es imprescindible articular un sistema procesal en el cual no se produzcan regularmente dilaciones indebidas, y en el que cuando se producen encuentren un remedio adecuado.
El Código penal en cuanto perfila los límites mas importantes de los derechos y libertades constituye una suerte de constitución negativa. Si el delito no es un ente preexistente sino una creación humana, no se puede legislar en materia penal sin garantizar un proceso sin dilaciones indebidas tal como establece el artículo 24.2 de la Constitución. Por ello no debería modificarse el Código Penal, aumentando el número de conductas punibles, sin un estudio previo sobre las necesidades personales y materiales que la modificación implicaría. El Parlamento no puede legislar sin saber o conociendo que se van a producir necesariamente violaciones de la previsión constitucional para la aplicación de la normativa penal.
- Propuestas
- Necesidad de instaurar mecanismos de mediación.
La Decisión marco (actualmente habría que estar al artículo 288 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea) 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal dispone, en su artículo 10, que los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida y velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales. El artículo 17 de esta misma Decisión dispone que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en su artículo 10, antes del 22 de marzo de 2006
Esa tarea todavía no se ha realizado en nuestro país. Como una propuesta de impulso para la aplicación en España de la mediación y justicia reparadora prevista en la Decisión Marco puede verse la de la Sociedad Española de Victimología que indica que en cumplimiento de la obligación de impulsar antes de marzo de 2006 (algo que evidentemente ya no es posible) y en virtud de los arts. 10 y 17 DM, la mediación en las causas penales, la Ley procesal debería articular mecanismos para ofrecer al imputado y a la presunta victima la posibilidad de iniciar un proceso extrajudicial de mediación o justicia reparadora conducido por personal especializado, que, en el supuesto de que finalice con un acuerdo reparador, pueda dar lugar al sobreseimiento de la causa si se trata de delitos de menor gravedad, o, en todo caso, a una atenuación de la pena. La Ley debería consignar de forma expresa la prohibición de que, fracasado el proceso mediador o reparador las informaciones derivadas del mismo puedan tener valor probatorio en el proceso penal, así como el deber de secreto de los profesionales que hayan intervenido en el proceso extrajudicial. La Ley procesal y la Ley de ejecución penal deberían prever asimismo procesos de justicia reparadora en fases posteriores a la condena, ya sea en el marco de la suspensión condicional de la ejecución o en fase penitenciaria.
II.- Reformas en el proceso penal.
Sin perjuicio de la necesidad de una nueva regulación global se debería en estos momentos, al menos procederse a una serie de reformas.
- a) En relación con el acusado:
- su situación en la sala de vistas debe posibilitarle el adecuado contacto con su abogado y poder seguir el desarrollo de la vista.
- el juicio no debe iniciarse con su declaración del acusado.
- la regla general debe ser que el acusado declare sentado y sin limitaciones que no sean estrictamente necesarias.
- debe regularse adecuadamente la función de intérprete.
- b) En relación con la tramitación del procedimiento abreviado:
- la introducción de una audiencia previa antes de dictar alguna de las resoluciones previstas en el art 779 Lectrim.
- una nueva regulación de las diligencias complementarias que impida un entendimiento de que el proceso queda en manos de una de las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal.
- sería conveniente introducir en la regulación del juicio oral una audiencia previa para evitar los costes que origina la convocatoria de testigos etc., cuando posteriormente se produce una conformidad. Esa audiencia previa podría servir también para adoptar decisiones relativas a subsanación de defectos procesales, comprobaciones relativas a la localización de acusado y presunta victima, validez de las citaciones efectuadas, adopción o no de medidas cautelares, valoración de pertinencia de prueba, necesidad o no de la presencia del acusado en el acto de la vista oral en aquellos proceso que sea posible etc.
- c) En relación con las conformidade
La sentencia destruye la presunción de inocencia y, a su vez, esa destrucción es inadmisible si se lleva a cabo de cualquier modo (art. 24.2 CE).
Es necesario conciliar la regulación de la conformidad con la estructura del proceso penal tal como es diseñada por nuestro TC (art. 5 LOPJ) necesariamente esa admisión de hechos debe efectuarse en una vista pública y mediante la practica de la prueba de declaración del acusado (evidentemente ante el mismo Juez o Tribunal que debe dictar la sentencia).
También, parece conveniente en la línea del informe del CGPJ a la reforma procesal de 1992, la introducción de mecanismos de control que recojan expresamente las facultades del Juez o Tribunal para los casos en que, a pesar de las manifestaciones de acusado y Letrado, estime que no hay prueba suficiente (parece insuficiente la previsión del artículo 699 en el sumario ordinario). Dicho informe señalaba que si bien ordinariamente la investigación practicada y la sucesiva conformidad serán bastantes para destruir la presunción de inocencia (vid Autos del Tribunal Constitucional 899/85, de 13 de diciembre, y 6/89, de 13 de enero) no puede excluirse que, en algunos supuestos extraordinarios, no lo parezcan (si bien no es el mismo supuesto, una precaución que cabe considerar en esa línea se introdujo en la regulación del jurado, así en su artículo 50). Aunque puede entenderse que mediante una interpretación de los preceptos legales a partir del artículo 24.2 CE, y, vista la previsión de la LOTJ ello ya sería posible (en ese sentido la STS de 1 de marzo de 1988 ya señalaba que pueden las Audiencias “absolver al procesado o procesados si estiman improbados los hechos de autos o no acreditada la participación”, también en esa línea STS 19 de julio de 1989), y desde luego el control abarca a la voluntariedad y conocimiento de las consecuencias (artículo 787.2).
- d) En relación con los letrados:
Es necesaria la regulación de su relación con el objeto del proceso, se propone como regla: expuesta “un abogado no actuará como defensor en un juicio en el que el abogado es probable que sea un testigo necesario”.
Igualmente, es necesario reforzar los mecanismos de preparación y de exigencia de cualificación técnica a quienes acceden al turno de oficio, para garantizar una defensa de calidad y que la misma no quiebre por criterios económicos.
- e) En relación con la publicidad:
Juicio público y fallo público son piezas angulares del sistema, tanto desde una perspectiva política como epistemológica, por ello es imprescindible ajustar la toma de decisiones y la regulación legal a esas exigencias para evitar una justicia oculta (algo que puede estar sucediendo en las conformidades en los Juzgados de Instrucción o con la práctica de no lectura de escritos de acusación y defensa, valoración de prueba no practicada en el juicio oral o dificultades en el acceso al fallo).
Salvador Camarenam, José Manuel Ortega, Xermán Varela, José Luis Ramírez y Roser Bach