1. Nuevo tratamiento de los delitos conexos y continuados;

El pre-legislador manifiesta su preocupación –y la explicita en la Exposición de Motivos- por los problemas que generan, en particular, las macrocausas. Deriva de un pretendido esfuerzo para la racionalización de los criterios de conformación de los procesos y para una más rápida y eficaz sustanciación de los mismos, una nueva regulación en la que cabe apreciar singularidades cuestionables.

Los principios que rigen la nueva regulación y los elementos más destacables –y algunos, censurables, a nuestro criterio-, son los siguientes:

  1. Prevé la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos, salvo que ello provoque la excesiva complejidad o dilación de la causa.
  2. Incluye entre los delitos conexos los delitos continuados. Y atendiendo al principio anterior, posibilita que las distintas acciones que integran un delito continuado sean enjuiciadas separadamente. Olvida, así, el legislador, que el delito continuado no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva [STS 127/98, 2-2; 784/98, 25-5; 95/99, 26-1; 190/00, 7-2; 461/06, 17-4; 505/06, 10-5; 1018/07, 5-12; 563/08, 24-9; 1075/09, 9-10.

Además, dicha posibilidad es contradictoria con el tenor del art. 17.2 AP que prevé –como el art. 300, apartado primero, L.e.crim, que no se modifica- que cada delito dará lugar a la formación de una causa –y un delito continuado no es una figura integrada por delitos conexos, sino por acciones delictivas plurales que, por concurrir determinadas circunstancias – dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión, y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario-. Como también es contradictoria con la segunda previsión del art. 300 L.e.crim –los delitos conexos se comprenderán en una sola causa-.

Por lo demás, la posibilidad de enjuiciamiento separado de las acciones delictivas que integran un delito continuado,  con la redacción actual del  art. 74.1 CP, podría provocar severos problemas de legalidad, si la suma de las penas impuestas para cada acción –calificada como delito- sobrepasara el límite legal de la pena fijada para el delito continuado –la prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, e incluso en la mitad inferior de la pena superior en grado, a salvo los supuestos de exacerbación punitiva prevista para los delitos continuados patrimoniales de notoria gravedad  y perjuicio para una pluralidad de personas (“delitos masa”), para los que la pena puede incrementarse en uno o dos grados.

Para supuestos tales, la jurisprudencia ha tenido que acudir a soluciones creativas, imaginativas, en un ejercicio –necesario- de creacionismo judicial. Así, la STS, 2ª, 500/2004 de 20 de abril ofrece la siguiente salida para casos en los que el enjuiciamiento separado de infracciones integrables en un solo delito continuado provocan una punición por encima de la legalmente prevista en el art. 74 CP: “la solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento(…), con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre él las consecuencias adversas de una doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable. Esta solución se considera preferible a la solución del indulto que se propuso en la STS 751/99 de 11 de Mayo antes citada, y por otra parte no se trata de decisión ayuna de hecho precedente. Antes bien, puede citarse el art. 23-2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al referirse a la nacionalidad del delincuente como criterio de atribución competencial en favor de los Tribunales españoles, se refiere a que si el español juzgado en el extranjero hubiese cumplido parte de la pena «…se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionadamente la que le corresponde…»”.

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