1. INTRODUCCION; DESCRIPCION DEL FENOMENO DE LOS ENTES INSTRUMENTALES

“La Administración pública, desde una perspectiva organizativa y funcional, se suele definir como un complejo organizativo situado dentro del Poder Ejecutivo y dirigido a dar satisfacción a los intereses generales.

Esa específica funcionalidad, erigida por la Constitución como elemento esencial (art. 103: “La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales…”), es la que históricamente ha justificado las prerrogativas superiores de la Administración pública cuando entra en relación con los ciudadanos particulares. Dicho de otro modo, la superioridad de esos intereses que ha de perseguir la Administración pública ha sido lo que ha determinado para ella un régimen singular y “exorbitante” respecto del derecho privado; ha sido en definitiva, la raíz, tanto de la aparición misma de esa figura que es la administración pública, como el derecho administrativo (singular régimen de potestades aplicable a ese sujeto de derecho, también singular, que es la Administración pública).

En un plano ya jurídico, se resalta que lo que caracteriza a la “Administración pública” es su personalidad jurídica, es decir, su condición de sujeto de Derecho, su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y entablar relaciones jurídicas. Inmediatamente se añade que no puede hablarse de “Administración Pública” sino de “Administraciones Públicas”, ya que el universo jurídico no se agota en una sola personalidad pública, en un solo Ente público, sino en una pluralidad de organizaciones rodas ellas con personalidad independiente y diferenciada. Y cuando se describe este cuadro global se suele distinguir entre Entes Públicos Principales (las llamadas Administraciones territoriales: estatal, autonómicas y locales) y Entes Públicos Instrumentales.

Lo anterior no deja de ser un tópico de ideas muy manidas, perro es una referencia obligada para comprender el verdadero alcance del fenómeno representado por los llamados “Entes Instrumentales” (en lo sucesivo EEII). Este fenómeno, que aunque no es de reciente aparición si viene experimentando en la actualidad una proliferación exagerada, puede ser inicialmente resumido por la suma de estas tres notas:

-Una meta: más eficacia administrativa mediante una mayor flexibilidad financiera.

-Una técnica organizativa: dotar de personalidad jurídica independiente a una parcela organizativa de la administración pública y

-Una consecuencia jurídica: la huída del Derecho Administrativo general, bien hacia un régimen administrativo singular (primera fase de la huida), bien hacia el Derecho Privado (segunda fase de la huida).

Formalmente, la explicación de los EEII como fácilmente se advierte, es esta: si el Derecho Administrativo por su carácter subjetivo es solo aplicable a ese singular sujeto que es la Administración Pública, basta con crear una persona jurídica distinta para que aquel Derecho administrativo resulte inaplicable. Hay que añadir que doctrinal y jurisprudencialmente (incluido el TC) ha prevalecido la llamada “teoría del ordenamiento singular”, según la cual las relaciones entre el Derecho administrativo ordinario y el Derecho propio de los EEII no se rigen por los principios propios de la distinción Derecho Común/Derecho Especial sino por los de la otra distinción Derecho General/Derecho Singular, y con la importante consecuencia de que el Derecho Administrativo “General” no tendría el valor de Derecho supletorio para los EEII.

Sustantivamente, el fenómeno de las personificaciones instrumentales, de los EEII, lo que revela es una importante crisis del Derecho administrativo clásico: la Administración pública reconoce que el Derecho administrativo “ordinario” le resulta inservible para alcanzar sus objetivos, y que le es obligado huir de él en busca de otros regímenes jurídicos (y ya sean estos públicos o privados).

En el Derecho español el uso exagerado y desordenado de los EEII ha dado lugar a un panorama cuyos rasgos más visibles son estos dos: abigarramiento y confusión.

Hay abigarramiento por la exagerada profusión de los EEII, tanto en lo que hace a su elaborado número como en lo relativo a su variedad. Esta variedad, para complicar aún más las cosas, afecta, unas veces la forma de personificación, otras al régimen y jurídico aplicable, y en muchos casos al objeto material de actuación. Además, estos factores determinantes de la diversificación (forma de personificación, régimen y objeto de actuación) no suelen guardar una correspondencia fija entre ellos, puesto que las distintas especies resultantes de EEII revelan con frecuencia también diferentes modos de entrecruzamiento de estos factores.

Así:

Hay EEII de forma y régimen públicos (la mayoría de los Organismos autónomos, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social) de forma y régimen privado (las Sociedades mercantiles de capital público), y de forma pública y régimen privado (las Sociedades Estatales del apartado b) del art. 6.1 de las LGP, como RENFE;

los hay para el ejercicio de prerrogativas públicas y para actos de mera gestión, para actos no cualificados de producción de bienes y servicios y para actuaciones típicas de servicio público; y el régimen y forma públicos o privados puede acompañar de manera indiferente, tanto a entes que tienen asignado el ejercicio de poderes públicos, como a los que tienen encomendada la gestión de servicios públicos o una simple actividad empresarial.

Y hay que hablar de confusión porque la compleja realidad existente de EEII es de difícil comprensión. Hay una variadísima red de estructuras organizativas diferentes y una multitud de regulaciones concurrentes también distintas. Hay una ruptura de los esquemas conceptuales tradicionalmente aceptados para distinguir lo público de lo privado, y hay también, finalmente, un abandono de los criterios clásicos determinantes de la teoría General del Derecho de la personalidad jurídica diferenciada.

  1. LOS RIESGOS INHERENTES A LA CREACIÓN O EXISTENCIA DE ENTES INSTRUMENTALES:
  2. LA QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
  3. EL INCUMPLIMIENTO DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS PODERES PUBLICOS.

La creación y existencia de EEII lleva consigo no pocos riesgos, y de estos los más graves son los que se enumeran en el epígrafe que encabeza estas líneas. Su gravedad deriva del calado constitucional que presentan, pues en uno y otro caso se esta ante el posible quebrantamiento de valores o prescripciones constitucionales. Conviene por eso, aunque sea brevemente, describir en que consisten uno y otro peligro.

  1. La quiebra del principio de seguridad jurídica.

Como ya se ha dicho, en el Derecho español el fenómeno de los EEII ha cristalizado en una complejísima y variadísima estructura de personificaciones diferenciadas, acompañadas de igual pluralidad de regímenes jurídicos singulares. Y estos regímenes no siempre forman parte del Derecho público, pues no es infrecuente la existencia de EEII que rigen su actividad, total o parcialmente por el Derecho privado.

Esta situación plantea numerosos problemas al ciudadano particular que se relaciona con los distintos EEII, sobre todo cuando se ve en la necesidad de accionar judicialmente contra ellos. El problema más frecuente es el de la averiguación del régimen jurídico aplicable a cada EI, y el de en que medida les puede ser aplicable el Derecho administrativo ordinario. Y en un buen número de casos también se suscitan serias dudas sobre cual es el orden jurisdiccional al que hay que acudir para enjuiciar sus actos.

Todas estas cuestiones tienen una especial relevancia o gravedad, pues trascienden la mera legalidad ordinaria al quedar implicados el valor constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) o el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y tampoco es exagerado afirmar que estas dificultades del ciudadano para encauzar jurídicamente sus relaciones con los EEII significan una negociación del designio de eficacia que se formula en el art. 103 CE para la actuación de cualquier Administración pública.

  1. El incumplimiento del estatuto constitucional de los poderes públicos.

La constitución contiene toda una serie de prescripciones directamente dirigidas a cualquier poder público. Son fundamentalmente estas:

la proscripción de la actuación arbitraria (art. 9.3),

la obligación de promover la libertad e igualdad de los individuos y los grupos (art. 9.2),

la vinculación a todos los derechos y libertades del Capítulo Segundo del Título I (art. 53.1),

la sumisión al derecho presupuestario (art. 134.2) y a la censura del tribunal de Cuentas (art. 136),

la obligación a la objetividad, a la imparcialidad y a servir los intereses generales (art. 103.1),

la sumisión a ciertos principios de procedimiento (art. 105) y

el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, así como de la sumisión de dicha actuación a los fines que la justifican (art. 106.1)

Las anteriores prescripciones están formuladas en términos imperativos, y por ello no son disponibles para el legislador ordinario. Estas ineludibles vinculaciones han dado lugar a que importantes sectores doctrinales hayan hablado de la existencia de una “reserva constitucional de Derecho Administrativo y de Administración”, o, más genéricamente, de un “Estatuto constitucional de los poderes públicos”.

Pues bien, otro de los riesgos de los EEII tiene su causa en la huída que en muchos de ellos se produce desde el Derecho administrativo ordinario hacia el derecho singular “privado”. Y el riesgo o peligro consistente en el “camuflaje” o “enmascaramiento” de la Administración pública que así resulta bajo los ropajes civiles o mercantiles, ya que con ello se elude la aplicación de las prescripciones constitucionalmente establecidas para los poderes públicos.

III. LA JUSTIFICACION TRADICIONAL DE SU CREACION A TRAVES      DEL PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA.

INCONSTITUCIONAL ACTUAL DE ESA JUSTIFICACION.

En la descripción genérica que se ha hecho del fenómeno ya se ha puesto de manifiesto que han sido razones de eficacia administrativa las que tradicionalmente se han invocado para justificar la creación de estas personificaciones diferenciadas que son los EEII. Estos, como ya se ha dicho, son puras técnicas organizativas dirigidas a conseguir en lo funcional y en lo financiero un marco de flexibilidad de actuación no ofrecido por el Derecho administrativo ordinario.

Pero el art. 103.1 CE proclama precisamente el principio de eficacia administrativa como uno de los que ha de regir la actuación de toda Administración pública, y este es un dato que actualmente no puede ser ignorado a la hora de valorar si esta técnica de la personificación instrumental es un vehículo adecuado para buscar mayor eficacia administrativa. Así pues, desde la formalización de ese principio constitucional hay que plantearse si la pretendida meta de la eficacia justifica el abandono del ordenamiento administrativo general u ordinario, sobre todo para que la Administración huya a otro ordenamiento distinto como es el Derecho privado. Y la respuesta tiene que ser negativa por lo que seguidamente se va a explicar.

La lectura del citado art. 103.1 CE lo que revela es que el desideratum constitucional para toda la Administración pública está encarnado por la simultanea presencia en su actuación de los principios de legalidad y eficacia. Esto supone que Derecho Administrativo u eficacia no pueden ser ya considerados como alternativas contrarias, pues ese Derecho, en cuanto ordenamiento normal de la Administración que realiza en ella el principio de legalidad, tiene que ser también por exigencia constitucional el normal vehículo de la eficacia.

Y de todo lo anterior lo que se deriva es esto:

  1. A) No puede ya esgrimirse la eficacia para que algunas parcelas de la Administración, a través de las personificaciones instrumentales, huyan del Derecho administrativo ordinario.
  2. B) Si el ordenamiento administrativo es incapaz de permitir que la Administración cumpla sus objetivos con la eficacia que el impone la Constitución, lo que habrá que hacer es reformarlo para que ello sea posible, en lugar de trasladar a la Administración de sus normal habitat jurídico hasta otros espacios normativos que, además de ser los que normalmente le corresponden, no incluyen las vinculaciones constitucionalmente establecidas para cualquiera de los poderes públicos.

Se comprende fácilmente que la manera de evitar los riesgos inherentes a los EEII pasa por una reforma del Derecho administrativo, que posiblemente habrá de ser cualitativa y cuantitativa. Es decir, que habrá de consistir, de una parte en una sustitución de los procedimientos de actuación de la administración pública, y de otra, en una revisión de los cometidos que actualmente tienen asignados.

Pero inmediatamente hay que advertir de los riesgos reduccionistas que pueden acompañar a estos afanes revisionistas.

Dicho de otra forma, cualquier reforma de la Administración y de su derecho tiene que hacerse dando cumplimiento a estos mandatos de la Constitución:

Asumir el marco de valores que comporta la cláusula del Estado social de Derecho del art. 1.1,

Realizar el impulso hacia la igualdad del art. 9.2 y

Acoger como cometidos ineludibles los objetivos contenidos en los principios rectores de política social y económica de Cap. II del título I.

  1. PROPUESTAS DE “LEGE FERENDA”

 

Las soluciones o propuestas de futuro para eliminar los riesgos que antes se han apuntado como inherentes a los EEII han de moverse entre dos polos.

Por una parte, deben tener el realismo suficiente de aceptar que la actual variedad de actuaciones administrativas hace invariable soluciones unitarias. En esta línea, el régimen jurídico administrativo “ordinario” o “normal” ha de tener la suficiente flexibilidad para permitir dentro de su seno diferentes alternativas organizativas y funcionales, sin necesidad de recurrir a personificaciones diferenciadas ni a regímenes singulares o excepcionales desligados del “Derecho administrativo ordinario”.

Por otra parte, sería conveniente clarificar el marco global de la actuación pública y diferenciar en su interior estos tres tipos: “actividades puramente administrativas”, “actividades administrativas con participación social o colaboración ciudadana” y “actividades no administrativas o privadas de la Administración pública”. Y esto porque:

  1. a) en esos dos primeros tipos de actividad ciertamente debe estar siempre presente el núcleo constitucional del régimen administrativo, pero en el caso del segundo tipo de actividad el espeto a la “autonomía social” puede justificar una personificación diferenciada; y
  2. b) en las actuaciones públicas “no administrativas” no hay obstáculos constitucionales para una huida del Derecho administrativo hacia el derecho privado.

Partiendo de las dos premisas anteriores, las propuestas podrían concretarse así:

1) Personificación única dentro de cada una de las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local), para todo complejo organizativo que desarrolle “potestades públicas o realice prestaciones calificables de “servicio” público (es decir, prestaciones “exclusivas” del Poder público o “garantizadas” por el).

2) Posibilidad dentro del régimen ordinario aplicable a esa personificación única, de establecer regulaciones diversificadas para el funcionamiento interno de aquellos órganos en los que la singularidad de su cometido así lo aconseje.

3) Limitación de la personificación pública instrumental a aquellas actuaciones administrativas que hayan de desarrollarse con la necesaria intervención p participación, en los centros de dirección o decisión, de determinados colectivos sociales.

4) Inexcusable observancia, en el régimen aplicable a cualquier clase de ente público –principal o instrumental-, de las siguientes exigencias;

  1. a) mecanismo de control parlamentario para los presupuestos y la contabilidad, y órganos diferenciados de control previo o intervención en toda actuación de trascendencia económica;
  2. b) iguales garantías procedimentales en las actuaciones externas de relación con los ciudadanos;
  3. c) igualdad de acceso a la contratación administrativa y al empleo público, sea este último funcionarial o laboral;
  4. d) régimen único sustantivo y procedimental en materia de responsabilidades patrimonial o extracontractual.

5) Reducción de las personificaciones de Derecho privado (en especial las sociedades mercantiles en manos públicas) a aquellas actividades en las que el Poder público concurre en régimen de igualdad con el sector privado (actividades industriales o comerciales de la Administración).