El principio de proporcionalidad ha experimentado en los últimos años un desarrollo extraordinario en el Derecho público comparado, donde ocupa un lugar destacado en la jurisprudencia constitucional y contencioso- administrativa. Asimismo, este principio es reconocido en el ámbito supranacional europeo, donde, por una parte el TJCE lo ha reconocido como un principio preeminente que ha aplicado en el enjuiciamiento de las medidas de gravamen de la Comunidad y en el control de las normas y resoluciones administrativas.. También la proporcionalidad encuentra una consagración explícita en la Convención Europea de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales, pues las limitaciones a las libertades que en ella se reconocen son admitidas en cuanto constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática, para los objetivos previstos en el apartado 2 de los artículos 8, 9, 10, 11, y el propio TEDH se ha pronunciado en sus Sentencias acerca de los diferentes contenidos que este principio encierra. Asimismo, los ordenamientos nacionales lo han venido reconociendo, como en Austria y Suiza, y con una importancia extraordinaria en Alemana, y la lógica de la proporcionalidad subyace con otros principios ó técnicas como el erreur manifeste, ultra vires, el criterio de la razonabilidad de la intervención pública, etc. Si bien su vigencia se ha invocado por el Tribunal Supremo en EEUU, y se ha contemplado en diferentes Tratados Internacionales, que suelen condicionar la licitud de los límites de las medidas a su absoluta necesidad para la consecución del interés general.
La doctrina y jurisprudencia han entendido que, con independencia de la polémica existente en torno a la localización constitucional, este principio encuentra su fundamento en la cláusula del estado de Derecho ya en la noción de justicia material, puesto que este principio toma en consideración tanto elementos característicos propios del caso concreto como de la lógica moderación del poder, con la carga de motivar que corresponde al estado. Conforme esta concepción, la proporcionalidad es de aplicación en aquellos supuestos en que los poderes públicos tiene atribuido un cierto margen de libertad, y así se configura de manera frecuente como una técnica del control administrativo, tanto para revisar la misma decisión de intervenir, como el medio elegido. Por consiguiente, se puede afirmar que este principio no es de simple legalidad formal, sino que tiene naturaleza sustantiva y se configura como un verdadero parámetro de legalidad que forma parte del Estado de Derecho. Responde a la concepción de prohibir todo exceso y restringir toda acción de los poderes públicos atendiendo al fin al que persigue o al que sirve, que en definitiva, es el que viene a determinar la legitimidad y licitud de los instrumentos o medida que puedan adoptarse.
Si bien este principio, en su origen, se vinculó al Derecho Penal, donde se encuentran las primeras nociones de la proporcionalidad, posteriormente, se ha venido utilizando como canon de control de la intervención administrativa, extendiéndose a las actividades de prestación y planificación hasta su aplicación constitucional en relación con los derechos fundamentales, en los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos, al fijar los límites del planeamiento, sino también en la defensa de la autonomía local frente a las injerencias del legislador, en la anulabilidad de los procedimientos, contratación administrativa etc.. Constituye, por tanto, una técnica de limitación del poder que se aplica en aquellos ámbitos en que se pretende restringir y racionalizar la acción estatal. Como señala J. Barnes, este principio de proporcionalidad, o “prohibición de exceso” deriva de la propia noción material del estado de Derecho, y de la misma esencia de los Derechos Fundamentales, que son, ante todo derechos de libertad. Cualquier restricción de la esfera de libertad protegida por los derechos fundamentales deberá respetar necesariamente el “principio de proporcionalidad de los medios” según expresión del Tribunal Constitucional federal Alemán. Este Tribunal ha declarado que este principio responde la concepción de la posición que ocupa el individuo en la sociedad y el estado, y, acerca de las funciones que en relación a los derechos y libertades y sus límites se atribuye a los poderes públicos. Su aplicación alcanza, también, al poder legislativo, de esta manera, una norma es útil si contribuye a alcanzar la finalidad perseguida, si bien también resulta factible que se alcance sólo en parte la finalidad prevista. Asimismo, afecta al ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, como un parámetro de control más para revisar la legalidad de los poderes públicos.
Realmente, este concepto de la proporcionalidad se ha confundido en ocasiones con el de oportunidad, dando lugar a distorsiones semánticas. Los antiguos autores sabían que se trataba de un término incierto, y que la noción de exceso de poder era entendida la mayor parte de las veces como el de legalidad, y que la “naturaleza de las cosas”, no permitía una separación racional entre legalidad y oportunidad. Ante la imposibilidad de encontrar una noción racional a la idea de error y de desproporción. Los Jueces y Tribunales se han esforzado para delimitar este concepto, identificándolo como aquel que podía ser calificado de evidente, patente o manifiesto: Es decir, no se fundamentaba ni se manejaban criterios racionales en su aplicación, sino que para su apreciación, os órganos judiciales se venían fijando en su evidencia, apoyándose a veces más sobre su propia sensación que sobre un auténtico razonamiento argumentado. Se puede comprender que un abundante doctrina haya mirado con recelo un método que, más que un derecho de la Ley, que da a la justicia un cierto grado de incertidumbre que rompe con la previsibilidad indispensable de la seguridad jurídica.
Modernamente, se ha formulado con precisión el contenido de la proporcionalidad en el seno de la dogmática alemana, lo que permite la aplicación rigurosa de esta técnica de control. A pesar de las dificultades que entraña la inexistencia de una terminología uniforme, siguiendo la jurisprudencia alemana y comunitaria podemos afirmar que el concepto de proporcionalidad está integrado por una serie de elementos y criterios, cuya concurrencia debe ser analizada separadamente en cada caso concreto.
Así, para comprobar si una medida administrativa supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple tres condiciones: si la medida resulta susceptible de alcanzar el objetivo propuesto, si, además, es necesaria, en el sentido de que no existe otra más moderada para la consecución del propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la medida es proporcionada en sentido estricto, esto es, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Por lo que se refiere al primero de estos elementos, el de la idoneidad, o también denominado de utilidad, de utilidad de medios, o principio de suficiencia, se ha venido exigiendo por la jurisprudencia que la idoneidad sea absoluta o manifiesta para poder declarar la nulidad de la intervención pública enjuiciada, que no deviene “inútil” por el mero hecho de que no alcance por completo la finalidad perseguida, y basta que se opte por uno de los medios existentes entre varios útiles y posibles para la consecución del fin. Y cuando se trata de revisar normas jurídicas, en cuyo caso no se trata de llevar a cabo un control de eficacia o de oportunidad, la idoneidad consiste en comprobar si la medida resulta de manera manifiesta inapropiada para la consecución del fin previsto. Así pues se trata de comprobar si el medio elegido es objetivamente útil o inapropiado, o absolutamente inidoneo.
El segundo elemento, es, según se ha dicho, el de la necesidad de la intervención pública. Se considera que la decisión administrativa además de ser apta para un determinado fin, debe ser también indispensable por no existir otro instrumento más moderado para su consecución. Del principio de necesidad deriva la obligación de intervenir de la forma más moderada posible sobre el patrimonio jurídico del ciudadano. Por ello, de entre los diversos medios posibles, deberá optarse por aquel que despliegue menos efectos restrictivos sobre los derechos y libertades en el ordenamiento reconozca a los ciudadanos. Esto es, la intervención será necesaria si no hay otra más suave y que sea igualmente eficaz. No tiene por objeto selecciona el mejor medio de todos los posibles, ni el más eficaz, sino tan solo de rechazar aquel que se presente como innecesario. Necesidad que además es relativa, pues solo se enjuicia si el medio adoptado es necesario para alcanzar el concreto fin perseguido, y no si la medida es, en si misma, necesaria. Este criterio, es esencial en la jurisprudencia del TJCE, que en sus Sentencias utiliza diferentes expresiones siempre referidas a la idea de que medida enjuiciada debe ser absolutamente necesaria.
Finalmente, el tercer elemento, el de la proporcionalidad en sentido estricto, consiste en que la medida ha de guardar una adecuada y razonable proporción de medio a fin, debiendo ponderarse para ello, de un lado, los intereses generales en la ejecución de la medida, y de otro, la gravedad que la lesión produce sobre el bien jurídico afectado. Se trata, pues de una especie de ponderación de los bienes e intereses en conflicto, por un laso el interés general que subyace en una medida cualquiera, y por otro, de la posición individual jurídicamente protegida. Se trata de determinar la relación de medio a fin, y su adecuada o proporcionada relación. Así pues, los beneficios que se derivan de la medida en el interés general deben ser siempre superiores a los prejuicios que ocasiona sobre otros bienes o derechos garantizados.
Este principio ha sido aplicado por nuestro Tribunal Constitucional, sin duda, por influencia directa de la jurisprudencia del TEHD, si bien, en su concepción estricta, y formulado en términos muy simples en relación con diferentes derechos fundamentales. Así, en el derecho de igualdad ante la Ley, al estimar que este solo se vulnera cuando el trato diferenciado esté desprovisto de toda justificación objetiva y razonable que guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida (STC 70 y 200/1991), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (STC, 72 y 193/1992). Asimismo se ha aplicado en el ámbito de otros derechos fundamentales, como en relación con el derecho de huelga, (STC 53/1986), la libertad sindical (STC 75/1992), como respecto de otros que no tienen el carácter de fundamentales, como el derecho de propiedad (STC/1991).
Sin embargo, de manera reciente se ha utilizado el concepto anteriormente expuesto, mas preciso y elaborado, para enjuiciar la legitimidad de una resolución gubernativa impeditiva del ejercicio del derecho de reunión (STC 66/1995). En este caso, el Tribunal ha analizado la concurrencia de los tres referidos elementos para determinar la constitucionalidad de la medida gubernativa que prohibía una concentración en Madrid, con fundamento en su incidencia en el tráfico viario.
A modo de conclusión, se puede afirmar que el principio de proporcionalidad que experimenta en la actualidad, en palabras de Paul Martens, una irresistible ascensión, se perfila como un valioso instrumento en manos de los Jueces para el control y enjuiciamiento de toda intervención pública sobre derechos y libertades y para corregir a la Administración en el exceso de sus poderes y lograr un equilibrio con el ejercicio de las libertades fundamentales.
Eso si, con la advertencia de las consecuencias que pueden derivarse del abuso en su aplicación, pues no puede magnificarse su función con olvido de los restantes parámetros objetivos y generales, técnicas y garantías singulares, por lo que se propone una utilización rigurosa del mismo. En caso contrario, surgiría el riesgo de que pueda pervertirse el sistema y acabaría por comprometerse gravemente la seguridad jurídica.
ISABEL PERELLO
COMISION DE DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO